|
UNIVERSITA'
DEGLI STUDI DI URBINO FACOLTA' DI GIURISPRUDENZA IL FACTORING E LA CESSIONE DEI CREDITI D’IMPRESA di Fabio
Giovagnoli. Note al Capitolo Primo |
|
(1)Il legislatore statunitense, ha disciplinato il contratto di
factoring nei suoi attuali connotati, già a partire dal 1911 con il New
York Factors Act, poi
modificato più volte negli anni 1931, 1935 e 1943. Nel nostro continente, le
società specializzate di gestione dei crediti si sono diffuse solo a seguito
di un’importante iniziativa, assunta dalla First National Bank di Boston, in collaborazione con la Commercial
Bank of Samuelson &
Co. di Londra. Tale impresa, si concretizzò nella fondazione di un’
holding, l’International FactorA.G., con lo
scopo di costituire altre società di factoring negli Stati nazionali europei.
Il primo operatore italiano di questo mercato qualificato, l’International Factors Italia, venne creato nel 1963 dalla Banca
Nazionale del Lavoro, in origine proprietaria di una quota preponderante del
capitale sociale ( 85 %). Tuttavia già nel 1982, le società esercenti il
factoring nel nostro Paese raggiungevano il numero di ventidue. (Rassegna
Stampa, “Il sole-24 Ore” del 17.7.1982). Nel settembre 1998,gli operatori
iscritti all’albo di cui all’art. 107 del t.u.
bancario e praticanti tale modulo di cessione dei crediti d’impresa,
raggiungevano il numero di 41 imprese, su un totale di 213 intermediari
finanziari .
(5)NUZZO, Dal contratto all’impresa: Il factoring , in Rivista delle
società , 1984 , I, p. 932 . “In alternativa l’intervento legislativo, senza
dar corso ad una tipizzazione dell’operazione che in realtà, non presenta
caratteri funzionali nuovi, potrebbe limitarsi a ritoccare la disciplina
della cessione dei crediti, tenendo conto della necessità operativa che
comporta la cessione dei crediti d’impresa, prima fra tutte la salvaguardia
dei diritti conseguenti alle anticipazioni effettuate dall’impresa di
factoring.” ; “Mi pare che in effetti l’operazione di factoring (così come
ricostruita sulla base dei modelli contrattuali in uso), si caratterizza non
tanto per le novità che esprime il dispositivo negoziale, che ripete schemi
causali noti, quanto per le particolarità delle imprese che offrono sul
mercato il servizio di gestione professionale e che grazie alle capacità
finanziarie, sono in grado di concedere fido diretto o di firma ai propri
clienti- mandanti, con ciò riuscendo a cumulare diverse funzioni”. (6)CASSANDRO SULPASSO, Collaborazione alla gestione e finanziamento
dell’impresa: il factoring in Europa, Milano 1981, p. 28 “ Ricorrendo il
connotato caratteristico dell’operazione, nella c.d. globalità soggettiva,
cioè nella cessione di tutti i crediti verso uno stesso debitore, mi sembrava
potersi sostenere che fosse sufficiente una sola notifica al debitore o
l’accettazione da parte sua, secondo le formalità previste per la cessione
dall’art. 1265, perchè la cessione di tutti i
crediti fosse efficace nei confronti del debitore stesso e dei terzi. A
risultati non dissimili, consente di pervenire la legge n. 52/1991, che da un
lato riconosce la possibilità della cessione in blocco di una massa di
crediti presenti e futuri e dall’altro consente anche al cessionario, di
rendere opponibile la cessione secondo le disposizioni del codice civile, a
fianco dell’ulteriore criterio introdotto”. (7)App. Milano 31ottobre 1989, Moratti c. Mugnani, in Giust. Civ., 1990, I, 463. “Nella cessio
pro solvendo è intrinseca la garanzia della solvenza del debitore ceduto
e conseguentemente si rende estensibile a tale fattispecie, la previsione del
primo commma dell’art. 1267 c.c., il quale consente
al cessionario di rivolgersi contro il cedente, solamente dopo aver
direttamente convenuto il debitore ceduto senza risultato utile”. (8)Alcuni Autori considerano l’accettazione di cessioni “pro soluto”
o quello di rinuncia alla garanzia del cedente da parte del factor, come una prestazione di tipo assicurativo. In
particolare, a favore di tale tesi si sono espressi: PANZARINI, Lo sconto dei
crediti e dei titoli di credito, Milano 1984., p. 385 ; FRAGALI, voce
Assicurazione del credito, in Enciclopedia del diritto, III, Milano, 1958, p.
528 ss ; Invece l’accostamento tra factoring e
assicurazione è stato criticato da: CAPOTOSTI, Assicurazione del credito e
factoring, in Assicurazioni, 1972, p. 524. In
particolare, Banca d'Italia effettua annualmente un'indagine campionaria,
sulle principali categorie di intermediari finanziari, tra cui le società di
factoring, che, nella fattispecie, riguarda un campione variabile di 50-60 factors, con un grado di copertura del mercato
sicuramente significativo. La rilevazione pubblicata nel Supplemento al
bollettino statistico, concerne l'ammontare dei crediti acquistati e dei
finanziamenti concessi e ricevuti dai factors; la
ripartizione tra operazioni pro solvendo e pro soluto; la ripartizione
geografica e settoriale della clientela cedente e ceduta. A
partire dai dati relativi al 1994, la Banca d'Italia ha inoltre avviato una
rilevazione basata sulle segnalazioni statistiche di vigilanza, a cui sono
obbligate le società di factoring, relativa all'outstanding
ed ai finanziamenti concessi e ricevuti. L’ Assifact
rileva su base trimestrale ed annuale una serie piuttosto ampia
d’informazioni, relative al tumover, ai crediti
acquistati ed alle anticipazioni concesse, articolate per tipologia e
caratteristiche delle operazioni e per aree geografiche d'intervento. Le
società di factoring oggetto della rilevazione sono circa 40 e rappresentano
la quasi totalità del factoring tradizionale ed una parte assai significativa
del factoring finalizzato. L’Osservatorio della SDA-Bocconi, effettua
un'analisi dei bilanci ed una valutazione della “performance” delle
principali categorie di intermediari finanziari, tra cui le società di
factoring, basata sull’ individuazione e sull’ analisi coordinata di una
serie di indicatori di bilancio, su base aziendale e di settore. L'Associazione,
inoltre, produce sistematicamente circolari tecniche, informative e
statistiche. Queste ultime sono redatte sulla base di apposite rilevazioni di
dati sull'attività di Factoring, compiute periodicamente presso le Associate.
In base all’art. 3 dello Statuto: Possono essere ammessi nell' Associazione
in qualità di Associati Ordinari i soggetti che: a) esercitino direttamente
una significativa attività di factoring in via continuativa; b) abbiano forma
di S.p.A. o comunque personalità giuridica; c) siano iscritti presso il
Tribunale competente da almeno due anni; d) abbiano un capitale interamente
versato di almeno 10 miliardi di Lire; e) abbiano il bilancio certificato da
società di revisione iscritta all' albo relativo. Per tutti i rapporti fra
Associazione e Associati, Foro competente è quello di Milano”. (11)I dati e le informazioni relative ai mercati del factoring sono
tratte dalle principali fonti statistiche disponibili e riguardano le
variabili comunemente utilizzate, per valutare le caratteristiche e l'andamento
del factoring. In particolare, il
turnover, è il flusso lordo dei crediti ceduti dalla clientela, alla società
di factoring, in un determinato intervallo di tempo (ad esempio un'anno) e costituisce l'indicatore del livello di
attività delle società di factoring più utilizzato, anche sul piano
internazionale. Ai sensi della nuova disciplina dei bilanci delle società di
factoring, il turnover, che si può ricavare dalla nota integrativa, può
essere considerato un aggregato contabile. Un altro
aggregato frequentemente usato è l'outstanding,
vale a dire l'importo dei crediti acquistati dal factor
in essere ad una determinata data. Si tratta di un dato contabile di
consistenza, riferito alla data di chiusura dell'esercizio, rinvenibile direttamente
in bilancio quale principale posta dell'attivo del factor Prendendo
in considerazione il credito ceduto, le notazioni statistiche contrappongono
i valori dell’accordato operativo, inteso come l’ammontare direttamente
utilizzabile dal cliente e relativo ad un contratto perfezionato ed efficace
a quelli relativi alle erogazioni effettivamente adoperate dai clienti.
Inoltre le segnalazioni alle Autorità competenti evidenziano il fenomeno dei
crediti assunti non al nominale, ossia di quei diritti acquistati dal factor per un’importo
notevolmente inferiore rispetto al valore nominale, di norma a causa della
pessima situazione finanziaria del debitore ceduto.
(12)BASSI,
Factoring e cessione dei crediti, Milano 1997: “I dubbi sulla classificazione
del factoring, si basano sulla constatazione che tale tecnica di
finanziamento è strutturata sull’istituto della cessione dei crediti, la
quale è però vicenda negoziale tipica, che può tuttavia prestarsi
indifferentemente a finalità di scambio, di prestito, di garanzia, di liberalità
di pagamento, e così via” ; la Suprema
Corte ha definito il suo recente orientamento sul tema in: Cass., Sez. I, 18 gennaio
2001, n. 684, Fall. Scandinavia macchine c. Cassa Risparmio Genova e Imperia,
in Contratti 2001, 564. “Il contenuto del contratto di factoring non si
esaurisce nella pura e semplice cessione di uno o più crediti di cui un
imprenditore è o diventerà titolare, e comporta l’assunzione di fondamentali
obblighi (di facere, non facere,
prestare), non strettamente inerenti alla cessione ma di essenziale
importanza nel regolamento di interessi
realizzato con il contratto, tra i quali è presente l’acquisizione di
una fonte di liquidità attraverso le anticipazioni pattuite”.
(15)Un’accurato studio statistico
commissionato dall’Assifact, ad un’importante
istituto di rilevazioni, dimostra che il factoring è uno strumento ormai
ampiamente consolidato nell'ambito dei sistemi economici e finanziari. Esso
è presente in Italia e negli altri Paesi europei da più di trent'anni e viene
utilizzato direttamente o indirettamente da centinaia di migliaia di imprese.
Nonostante ciò, le indagini sulla domanda attuale e potenziale di factoring,
sono assai poco frequenti e caratterizzate da campioni ed ambiti di
riferimento particolari e non facilmente generalizzabili. Per rispondere agli
interrogativi precedenti e, più in generale, per capire le percezioni ed i
comportamenti delle imprese in materia di factoring, l’Assifact
ha promosso un’ approfondita indagine sulla domanda di factoring, basata
sull’effettuazione di interviste ad un campione di imprese, comprendente
clienti attivi di società di factoring (in qualità di cedenti crediti),
ex-clienti, imprese che non utilizzano il factoring, imprese coinvolte dal
factoring in qualità di debitori ceduti. L’indagine
si è basata sull’effettuazione di interviste ad un campione di imprese, sulla
base di un questionario appositamente predisposto, suddivise equamente in 5
aree geografiche (Lombardia, Veneto, Emilia Romagna, Lazio, Campania). Esse
dispongono per oltre il 60% di un numero di dipendenti inferiore alle 100
unità, con un fatturato, che va da un minimo di qualche centinaio di milioni
di lire ad un massimo di oltre mille miliardi di lire, conseguito per il 79%
in Italia (di cui il 50% al Nord, il 26% al Centro ed il 24% al Sud) e per il
21% all’estero, che ha un connotato di stagionalità nel 31% dei casi.
Nell’opinione dei non utilizzatori, il factoring è meno frequentemente che
per gli utilizzatori, una forma di finanziamento mentre di un certo rilievo è
la percezione del suo ruolo di strumento per gestire professionalmente i
crediti (22 % delle risposte contro il 10 % degli utilizzatori) e come forma
di recupero dei diritti insoluti (11 % contro 3 %). Di un
certo rilievo, specie per i clienti con maggiori dimensioni aziendali ed
esperienza di utilizzo, è anche il ruolo realizzato attraverso il contratto
di amministrazione professionale dei crediti e come forma di garanzia del
buon fine di questi ultimi. Secondaria risulta, la convinzione che il
factoring sia una forma di recupero dei crediti insoluti o problematici. Complessivamente
è comunque condivisa, la convinzione che il factoring sia utile soprattutto
per chi vuole affidare ad una società specializzata, la gestione ed il
controllo del portafoglio clienti. A
parere delle imprese contattate, lo strumento negoziale consente, dal punto
di vista finanziario, di soddisfare necessità di fondi di natura temporanea e
di migliorare la programmazione degli incassi. In
termini di costo del personale, il risparmio dei costi interni di gestione
conseguente all’uso di questo strumento giuridico è consistente, ma non
è facilmente stimabile, secondo la maggioranza delle risposte. In
ogni caso praticamente nessuna impresa ha mai ipotizzato di eliminare il
proprio ufficio crediti, a seguito del ricorso al factoring, sia per ragioni
di politica aziendale, sia per la difficoltà di ridurre i costi di
gestione dei crediti e questo comportamento risulta meno infrequente nelle
imprese a sviluppo più contenuto ed in quelle che giudicano più costoso
il ricorso ad altro tipo di finanziamento bancario. Le
imprese indagate spesso ritengono che il factoring costi di più del credito
bancario, soprattutto in relazione al fatto che si tratta di un servizio più
complesso rispetto a quest’ultimo e i fondi finanziari anticipati dal factor dopo lo smobilizzo del portafoglio crediti, vengono
principalmente utilizzati per rimborsare i debiti in essere (specie al
diminuire delle dimensioni aziendali), mentre è meno frequente (salvo che
nelle imprese a forte sviluppo e in quelle più giovani), la destinazione
verso il finanziamento dello sviluppo delle vendite. I factors valutano sia il giro d’affari dei loro possibili
clienti, ma tendono anche a evitare la cessione di crediti che comportano un
numero di fatture eccessivamente alto e di importo modesto. In
proposito, va ricordata la vicenda della nota impresa “Gillette”
che, nella prima metà degli anni Ottanta, intendeva servirsi dei
servizi di factoring, per gestire le circa 140000 fatture annue, relative
ai quasi 40000 clienti e per un’importo medio
di 20/25 mila lire ciascuna. Il
taglio limitato delle fatture e la difficoltà di reperire informazioni su una
clientela troppo frazionata, non permisero di trovare un’impresa disposta a
corrispondere il servizio, poichè queste società in
quella determinata situazione di mercato, tendevano a preferire fatture
d’ importo per lo meno pari a lire ottocentomila, anche se all’occorrenza,
una volta raggiunto un’accordo, non rifiutavano
anche affari conclusi per importi inferiori. (16)Sulle
condizioni di convenienza del ricorso al factoring, ZUDDAS, Il contratto
di factoring, Napoli 1983: “E’ opinione comune che trova parziale
riscontro tra i fatti, che le grandi imprese, stante una maggiore struttura
aziendale e un’adeguata mobilità di cui dispongono sul mercato del credito,
non trovino utile il ricorso al factoring che in definitiva sembra più
conveniente per le piccole imprese. Il factoring è particolarmente adatto
alle organizzazioni economiche che vedono frenato il loro sviluppo da un’alto rapporto tra debiti a breve termine e le loro
risorse locali. Infatti le piccole imprese, essendo rette con conduzione
familiare o limitata a pochi soci, non accedono ad un mercato molto
disponibile al loro finanziamento, anche per la bassa propensione dei
risparmiatori ad acquistare titoli rappresentativi del loro capitale”. Inoltre altri aspetti
qualificanti del rapporto, sono descritti in www. Assifact.it: “Certamente la
possibilità di sostituire gli oneri tradizionali di gestione dei crediti con
il costo del factoring, ponendo all’esterno, le attività di
amministrazione e controllo dei crediti ed affidandole al factor,
dipende dall’estensione del ricorso a questo strumento ed è quindi piu’ probabile, in un uso duraturo e più ampio del
contratto da parte dell’impresa. Nei settori economici dove sono
frequenti le contestazioni da parte dei committenti o degli acquirenti dei
prodotti, il rischio dell’impresa cessionaria è più elevato e perciò si nota
una minore presenza nei settori dell’impiantistica e delle costruzioni. Non
pare che le imprese che si rendano cedenti del credito, siano caratterizzate
dall’appartenenza ad un particolare settore merceologico, anche se si
individua una prevalenza di quelle che operano nel settore tessile o
meccanico. Le società di factoring operanti in Italia, sono tutte affiliate
ad aziende di credito e i loro stessi clienti sono per lo più in
rapporti economici anche con gli istituti bancari facenti parte della
stessa organizzazione, mentre dal punto di vista economico sono limitate a
poco più dell’1.5 % rispetto al bilancio, le perdite collegate con i
mancati pagamenti del debitore ceduto o del proprio cliente contro il quale
si è agito in rivalsa per ottenere quanto pagato” ; Si veda anche la recente sentenza: Tribunale Genova 10 agosto
2000, Cassa Risparmio di Genova c. Fall. Tecno elettrica, in Fallimento.
2001, 517. “Il factoring è un contratto atipico con oggetto e previsione di
operazioni contrattuali più ampie rispetto a quelle previste dalla legge 21
febbraio 1991 n. 52 sulla cessione dei crediti d’impresa, la cui disciplina
si sovrappone a quella del contratto atipico di factoring senza assorbirlo,
né sopprimerlo”. (17) “Il factoring è costituito da un pacchetto di servizi,
finanziari e non, che aiutano l'impresa sul piano gestionale e nei rapporti
con i clienti. La presenza di relazioni dirette con entrambi i soggetti del
rapporto commerciale sottostante (il creditore cedente il credito ed il
debitore), costituisce un elemento peculiare dell'operazione di factoring”
(fonte: www.Assifact.it).
(20) La società che esercita questa attività è definita “ente
finanziario”, cioè un’impresa diversa da un’operatore
creditizio, la cui attività principale è compresa nell’esercizio di quelle
previste nei punti 2-12 dell’elenco allegato e alla quale si applica le
disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione
dei servizi, qualora sia emanazione di un’ente
creditizio (art. 18,2° comma della Seconda Direttiva). (21)Con riferimento a questa considerazione, RIVOLTA, La disciplina
della cessione dei crediti d’impresa, 1991, II, p.709. (22)FRIGNANI, Recenti sviluppi del factoring in Italia, in Quaderni
di Giur. comm., 1978, p. 40: “Il metodo italiano di affrontare le questioni
poste dal factoring è stato bivalente, semplicistico de iure condendo,
formalistico nell’applicazione ad esso di regole dettate per istituti che
ubbidiscono a finalità diverse. Ne è prova la proposta di legge presentata
alla camera il 5 Agosto 1976, n. 254, dai deputati Costamagna e Aiardi, che ripete il testo del provvedimento n. 4178 già
introdotto l’11 dicembre 1975, sotto la passata legislatura. Si nota
infatti, una tale commistione fra considerazioni di politica economica e
strumenti giuridici atti a raggiungerla, che fanno dubitare circa un’adeguata
conoscenza dei principi fondamentali delle materie economiche e
giuridiche. La proposta riduce il contenuto del factoring, a quello
tipicizzato agli artt. 1858- 1860 c.c., con lo sconto bancario, pur
introducendovi la variante del pro soluto”. (23) NUZZO, Dal contratto all’impresa: Il factoring , in Rivista
delle società, 1984, I, p. 932. “L’art. 12 della legge n.48/1980
definisce i contratti di factoring come contratti di cessione globale di
crediti commerciali, per loro natura innominati, a titolo oneroso e a
prestazioni corrispettive ; le imprese artigiane cedenti si obbligano a
corrispondere al factor una commissione di incasso
e un interesse sulle anticipazioni ottenute, mentre il factor
quale corrispettivo per la cessione dei crediti, li contabilizza , li
incassa, asssume a carico il rischio
dell’insolvenza del debitore ceduto ed eventualmente ne anticipa il ricavo”. (24)MOLL, Note per un’inquadramento
giuridico e funzionale delle imprese di factoring e delle loro operazioni
mercantili, in Banca, borsa e tit., 1974, I, p.
321; SANTANGELO, Il factoring, in Dir. fall. ,
1975, I, p. 197. (25)BELVISO, Modifiche alla legge sulla cessione dei crediti
d’impresa, in Banca, borsa e tit., 1996, I,
p. 433. (26)DOLMETTA, voce Cessione dei crediti, in Nov.
Dig. italiano, Torino, 1987, p. 103: L’autore
afferma di essere contrario sull’introduzione di un regime pubblicitario di
risoluzione dei conflitti nella circolazione dei crediti, per il carattere
effimero di questi diritti la loro enorme quantità in ogni unità temporale e
la conseguente elevatezza della soglia tecnologica necessaria perchè un sistema pubblicitario sia conseguentemente
efficace. (27)DE NOVA, Disciplina dell’acquisto dei crediti d’impresa
(factoring): un disegno di legge, in Riv. dir.
civ., 1987, II, p. 285. (28) CLARIZIA, Factoring, in Commentario al codice, Alpa-Zatti, Padova,
1992, p. 394: La tesi per cui l’iscrizione all’albo, costituisce una
condizione per l’applicazione della disciplina sulla cessione dei crediti
d’impresa, non è condivisa dall’Autore che invece mette in evidenza come il d.m. n. 334 del 12 maggio 1992, prevede l’iscrizione come
presupposto per l’attività di cessione e acquisto dei crediti, non facendo
richiamo all’inciso: “ ai sensi della presente legge”, contenuto nell’art. 2
della legge n. 52/1991”. (29)Esprime la convinzione che la legge n. 52/1991 contenga una
disciplina di favore rispetto ai factors, anche
FRIGNANI-BELLA, Il factoring: La nuova legge italiana (con riferimento alla
Convenzione di diritto uniforme), in Giur. it.,
1991, IV, c. 481, il quale mette anche in evidenza che chi svolge attività di
factoring può utilizzare due diversi regimi normativi. (30)AMATO, Annotazioni alla legge 21 febbraio 1991 n. 52, sulla
cessione dei crediti d’impresa, in Quadrimestre, 1992, p. 481: “ L’art. 3 si riferisce
ai crediti futuri e di massa, come possibile oggetto del contratto di
factoring, il quale sembra assumere la forma di accordo unitario per la
cessione di tali crediti, avente efficacia obbligatoria: l’effetto traslativo
si produce al momento della nascita dei singoli crediti o al momento
dell’approvazione delle fatture da parte del factor,
se così prevede il formulario contrattuale, non essendo necessario un secondo
negozio di trasferimento. La soluzione adottata dal legislatore oltre a
risolvere i due problemi dell’unicità della notificazione e dell’opponibilità
al fallimento, dell’intero contratto di factoring, pone fine al problema
della determinatezza o determinabilità del ex art. 1348 c.c. dei crediti in
questione. Infatti il primo comma dell’art. 3, consente la vendita di crediti
anche futuri, prima che siano stipulati i contratti dai quali tali diritti
devono nascere. I commi 3 e 4 stabiliscono quando la cessione in massa si
considera ad oggetto determinato: a) se riguarda i crediti futuri, la
cessione si deve riferire solo ai contratti da stipulare in un arco di tempo
non superiore ai ventiquattro mesi, o ai contratti stipulati con un debitore
determinato; b) se invece riguarda i crediti già esistenti, è sufficiente che
sia determinato il solo debitore ceduto”. (31)DE NOVA, Disciplina dell’acquisto dei crediti d’impresa : un
disegno di legge, in Riv dir civ., 1987, p. 287:
“L’innovazione è coerente con la qualità dei soggetti imprenditori, tra i
quali avviene la cessione. Nella cessione del codice civile, l’insolvenza del
debitore viene considerata come un’evento per
definizione possibile, sicchè nessuna tutela viene
accordata all’acquirente, se l’alienante non si accolla ( per patto espresso
) il rischio per l’insolvenza . Al contrario nella cessione di crediti tra
imprenditori, la prassi insegna che l’acquirente non intende accollarsi il
rischio dell’insolvenza del terzo debitore: la clausola di garanzia diventa
“naturale negotii”, come dimostra la disciplina
dello sconto, in cui il “salvo buon fine” rientra nella stessa nozione
legislativa del contratto (art. 1858 c.c.). (32)FERRARI, Un nuovo strumento di opponibilità ai terzi per la
cessione dei crediti d’impresa: il pagamento avente data certa, in Contratto
e impresa, 1993, p. 135: “ Il fatto d’aver adempiuto almeno in parte,
l’obbligazione contratta per divenire cessionario dei crediti di impresa,
attraverso il pagamento parziale di un corrispettivo pattuito, rende
inattaccabile la posizione di quest’ ultimo nei confronti di eventuali terzi,
rispetto all’accordo garantito dal pagamento. Infatti la legge stabilisce che
il pagamento parziale rende opponibile la cessione ai terzi, per
l’intero importo del corrispettivo, come un pagamento totale”. (33)RIVOLTA, La disciplina della cessione dei crediti d’impresa, in Riv. dir. civ., 1991, II, p.725; ALESSI, Il
contratto di factoring e la nuova legge n. 52/91, in Riv. Dir.comm. 1991, I, p. 548.
La norma non ha raccolto il consenso di numerosi autori, i quali hanno
ritenuto troppo oneroso il sacrificio imposto ai creditori concorsuali, al
fine di tutelare il factor. Infatti il cessionario
è pur sempre una società di capitali fornita dei requisiti di cui all’art. 1
della legge e invece il cedente è normalmente un’impresa di modeste
dimensioni, per la quale il rischio d’insolvenza può essere maggiore. Inoltre
l’individuazione del cedente stesso come legittimato passivo dell’azione,
quando questi non ha ricevuto niente, non appare del tutto condivisibile e
ulteriori ragioni di perplessità si individuano in caso di cessione “pro
soluto”, quando cioè non competa al cessionario la possibilità di rivalersi.
Il factor infatti potrebbe non aver effettuato
nessun anticipo ed essere inadempiente circa un’azione di rivalsa esercitata
verso di lui. Altre critiche si sono appuntate sulla conoscenza da
parte del cedente, dello stato d’insolvenza del debitore ceduto, alla data
del pagamento del cessionario, perchè la prova da
fornire avrebbe tutte le caratteristiche di una prova diabolica e comunque
essa sarebbe incongrua, rispetto al caso in cui il cessionario sia a
conoscenza dell’insolvenza”. (34)Associazione Bancaria Italiana, Circolare n. 19 del 12 aprile
1991, par. 3.2. “Analogamente, gli ultimi due comma della disposizione in
commento, si inspirano ai principi fallimentari in tema di rapporti in corso,
consentendo al curatore di recedere dal contratto, ma limitatamente ai
crediti non ancora sorti alla data del fallimento e restituendo in buona
moneta al cessionario, il corrispettivo da quest’ultimo pagato al cedente per
la cessione di tali crediti". (35)Cass., 18 ottobre 1994, n. 8497, soc. Sud Factoring c. Natuzzi Salotti, in Contratti,
1995, p. 23. “Il contratto di factoring è un contratto atipico, di cui
l’elemento costante è la gestione della totalità dei crediti di un’impresa,
attuata mediante lo strumento della cessione dei crediti, in unione di solito
ad un’azione di finanziamento dell’impresa, quale elemento funzionale
caratterizzante e talora ad un’operazione di assicurazione quando il factor assume il rischio dell’insolvenza del debitore”; Trib Firenze 12 settembre 1995, Tamberi
c. Italfactoring, in Rep. Foro it.,
1997, 625. “La cessione del credito si perfeziona con l’accordo tra cedente e
cessionario e indipendentemente dall’accettazione o notificazione al
debitore, rilevante al diverso fine dell’efficacia della cessione stessa nei
suoi confronti”. (36)BASSI, La nuova disciplina sulla cessione dei crediti d’impresa
posta dalla L. 21.02.1991, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale, Milano,
1997, 37. (37)RIVOLTA, La disciplina della cessione dei crediti d’impresa. in Riv.dir.civ., 1991, II, p. 711. (38)FRIGNANI, Recenti sviluppi del factoring in Italia,
Quaderni di Giur.comm., 1978, p. 53. “Un’altra
tendenza della prassi, talvolta suggerita anche dalla dottrina, è quella di
risolvere il factoring in termini di pegno di crediti. Ciò risulta tuttavia
assai riduttivo per il factoring, perchè non
sappiamo se il ricorso a tale istituto, serva maggiormente a risolvere i
problemi o a crearne di nuovi. In realtà nel pegno su crediti, si viene ad
ovviare ad uno dei rischi più forti per il factor,
connessi al pericolo di fallimento del cedente e cioè a costituire un
privilegio su taluni suoi beni aziendali. E’ pure innegabile che il pegno su
crediti presenta pure vantaggi fiscali: facciamo il caso di una cessione
verso enti pubblici, che per cattiva amministrazione, mancanza di liquidità e
malcostume, hanno raggiunto dimensioni abnormi e patologiche. Ebbene le norme
di Contabilità Generale dello Stato prevedono che per l’opponibilità all’ente
pubblico il negozio di cessione debba risultare da atto pubblico o scrittura
privata autenticata, ipotesi che entrambe sono soggette all’imposta di
registro del 2 %, mentre il pegno sconta un’imposta dell’ 0.25 %. In proposito
si è osservato, che l’art. 2800 c.c. è stato dettato per garantire un
normale prestito singolo, ma incontra forti vischiosità per operazioni di
credito continue, che richiedono la costituzione di garanzie sull’intera
massa dei crediti, di cui l’imprenditore diventa titolare nell’esercizio
dell’attività”. (39)RESCIGNO; Note sull’atipicità contrattuale, I contratti atipici,
I, p. 11, in ALPA e BESSONE, I contratti in generale, Torino, 1991. (40) BONAVERA, Il fallimento del cedente, in Giur. comm, 1992, II, p. 284. “In conclusione, il Tribunale ha
aderito all’ assunto, secondo cui l’atipicità del factoring non può assurgere
a chiave ricostruttiva tale, da sottrarre il rapporto all’applicazione di
eventuali norme imperative sia speciali, proprie della disciplina dei
contratti tipici che in esso si combinano, con l’effetto di rendere sempre e
comunque intangibili le scelte fatte dall’autonomia privata. Quindi il
problema del rapporto tra factoring e fallimento non può risolversi in
termini di estraneità ed ininfluenza della procedura concorsuale, rispetto al
rapporto in corso di svolgimento al momento della dichiarazione”. (41)Si tratta della legge: 6 febbraio 1996, n. 52, in Suppl. ord. n. 24 alla G.U. n.
34 del 10 febbraio 1996. (42)GORLA, Condizioni generali di contratto e contratti conclusi
mediante formulari nel diritto italiano, in Riv.
dir. comm., 1963, I, p. 108. (43)Corte d’Appello di Genova, 19 marzo 1993, Trade
Factoring Spa c. Fall.to Nuova Impa snc: “Nel contratto di factoring la convenzione di base,
che si perfeziona con la sottoscrizione delle condizioni generali di
contratto, deve essere tenuta distinta dalla pluralità dei successivi negozi
posti in essere, i quali rivestono e conservano autonoma rilevanza rispetto
alla convenzione-base”. (44)Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, la cessione
costituisce un negozio a causa variabile, che assume le caratteristiche del
tipo mediante la quale essa viene attuata. Come in PANUCCIO, voce Cessione
dei crediti, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1960, p. 846 ss.; un’altro orientamento considera che la causa del
contratto di cessione va integrata con quella particolare del contratto
traslativo di vendita o di garanzia voluto dalle parti (In proposito vedere
PERLINGERI, Della cessione dei crediti in Commentario al codice Civile di
Scialoja e Branca, 1982, sotto art. 1267 e qui alle Note del capitolo II). (45)NUZZO, Dal contratto all’impresa: il factoring , in Riv. delle società , 1984, I, p. 948, con riferimento
alla nota 41 e 42. (46)Ad esempio:
Art. 2 Centrofactoring Spa: “Il fornitore, salvo
diversi accordi proporrà irrevocabilmente la cessione in massa di tutti i
suoi crediti nei confronti di ogni debitore. L’offerta in cessione sarà
accettata dal factor, ove egli non comunichi la sua
diversa decisione al riguardo...” ; mentre diversamente l’Art. 2/1, Istituto
Bancario S.Paolo: “Con la stipula del presente
contratto il fornitore, salvo diversi accordi, cede in massa al factor, che acquista oltre i propri crediti d’impresa
esistenti anche quelli futuri derivanti da contratti di fornitura
stipulati o da stipularsi...” ; Cass., Sez. I, 18 dicembre
1998, n. 12672, Banco San Geminiano e S. Prospero c. Fall. I.P. ed.
scolastiche, in Fallimento 1999, 1207. “La cessione comporta il trasferimento
del credito dal cedente al cessionario, il quale pertanto, quando riceve la
prestazione del debitore, consegue il soddisfacimento di un credito proprio e
non è tenuto a versare al cedente le somme riscosse”. (47)Art. 4 Factorcoop: “A fronte della
cessione e a valere sull’ammontare complessivo dei crediti ceduti, la nostra
società potrà effettuare a suo insindacabile giudizio, versamenti anticipati,
tenendo presente che la vostra esposizione non potrà in ogni caso superare il
rapporto relativo stabilito con il valore dei crediti ceduti...”. (48)“Il fornitore dovrà offrire in cessione, entro e non oltre 30
giorni dalla data di spedizione della merce, tutti indistintamente i suoi
crediti nei confronti di ogni singolo debitore. Le cessioni accettate dal factor, saranno comunicate al debitore mediante l’invio
per raccomandata dell’apposito modulo firmato dal fornitore”. (49)Art. 1263 “Accessori del credito. Per
effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i
privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori.
Il cedente non può trasferire al cessionario, senza il consenso del
costituente, il possesso della cosa ricevuta in pegno, in caso di dissenso il
cedente rimane custode del pegno. Salvo patto contrario la cessione non
comprende i frutti scaduti” ; Recentemente sull’argomento: Cass., Sez. I, 15
settembre 1999, n. 9823, Lopez c. Com. San Mango
d’Acquino, in Giust Civ.,
2000, I, 3273. “In tema di cessione del credito, la previsione del I° comma
dell’art. 1263 c.c., in base alla quale il credito è trasferito al
cessionario, oltre che con i privilegi, con le garanzie reali e personali,
anche “con gli altri accessori”, deve essere intesa nel senso che
nell’oggetto della cessione rientri la somma delle utilità che il creditore
può trarre dall’esercizio del diritto
ceduto, cioè ogni situazione giuridica direttamente collegata con il diritto
stesso, la quale, in quanto priva di profili di autonomia, integri il suo
contenuto economico o ne specifichi la
funzione, ivi compresi tutti i poteri del creditore relativi alla
determinazione, variazione e modalità di prestazione, nonché alla tutela del
credito. Ne consegue che nell’oggetto
della cessione di un credito deve reputarsi incluso il diritto del
risarcimento, del maggior danno derivante dal ritardo nel pagamento del
credito stesso (e maturandosi al momento della cessione), trattandosi di
diritto che non può esistere o estinguersi
se non congiuntamente al credito ceduto e che direttamente consegue al
ritardo nell’adempimento dell’obbligazione principale, senza che a tale
inclusione sia d’ostacolo, la previsione dell’ultimo comma dell’articolo
1263, secondo la quale la cessione non comprende, salvo patto contrario, i
frutti scaduti e quindi gli interessi scaduti, dai quali il suddetto credito
risarcitorio differisce ontologicamente o funzionalmente, essendo meramente
eventuale e condizionato alla perdita di valore della moneta, durante il
ritardo nel pagamento, mentre quelli, essendo certi nell’esistenza e
nell’ammontare, costituiscono entità autonoma nel patrimonio del creditore
cedente, all’atto della cessione (nella specie, il cessionario aveva chiesto
nei confronti del debitore ceduto, il maggior danno verificatosi fino alla cessione, adducendo
la qualità di imprenditore commerciale del cedente)”. (50)CLARIZIA, I contratti di finanziamento: leasing e factoring,
UTET, 1989, pag. 225-226. (51)FERRIGNO, Il factoring, in Contratto e Impresa, 1988, p. 974. (52)NUZZO, Dal contratto all’impresa: Il factoring, op. cit., p. 934.
“ Il tentativo di traduzione non è originato dall’intento di garantire la
purezza della lingua italiana anche in campo giuridico, così come sembra sia
avvenuto per il termine factoring in “affacturage” (CASSANDRO,
Dal factoring all'affacturage: la Cour de Cassation contribuisce
alla purezza della lingua francese, in Giur. comm., 1978, I, 847). Ritengo in
verità opportuno, quando ciò sia possibile, adottare una locuzione in grado
di rappresentare in italiano il tipo di convenzione. A maggior ragione, ciò
dovrebbe valere per il legislatore, il quale potrebbe essere altrimenti
costretto a spiegare il significato della parola straniera prima ancora di
dettarne una disciplina”. (53)NUZZO, Dal contratto all’impresa : Il factoring, op. cit., p.
934, nota 11. (54)AMATO, Annotazioni alla legge 21.02.1991 n. 52, in
Quadrimestre, 1992, p.482 ss. ; BUSSANI CENDON, I contratti nuovi, Milano,
1989, p. 266 ss.. (55) In Trib. Genova, 16 maggio 1994,
Fall.to SAIMI s.r.l. c. C.B.I. Factor S.p.a. : “Il
factoring è un contratto che può rispondere a molteplici funzioni e che
pertanto può assumere connotazioni molto differenziate. Nella sua tipologia
classica, detta “old line”, il factoring è
caratterizzato dall’assoluta prevalenza del momento della cessione (a cui è
sottesa una causa vendendi ), sulle
ulteriori funzioni del negozio”. (56)FOSSATI-PORRO, Factoring: profili giuridici, fallimentari e
tributari, Milano 1994, p. 16 ss. (57)FOSSATI-PORRO, Factoring : profili giuridici, fallimentari e
tributari, Milano 1994, p. 16 ss. (58)ZUDDAS, Il contratto di factoring, op. cit., p. 126. “La figura
contrattuale è nota altresì come quasi factoring, ed è originaria della Gran
Bretagna, dove ha avuto buona fortuna per gli stessi motivi di ordine
psicologico, che hanno decretato il successo negli Stati Uniti del non notification factoring”. (59)BERNARDINI, Il rischio di cambio nei contratti internazionali, in
Diritto del commercio internazionale, 1989, p. 3 ss. (60)A cura di Ruozi e Oliva, Il factoring e
i problemi gestionali che comporta ; CASTELLUCCI, Factoring e forfaiting,
Milano, 1981, p. 51. (61)FRIGNANI, Il contratto internazionale, in Trattato di diritto
commerciale, diretto da GALGANO, vol. XII, Padova , 1990, p. 193 ss. (62)TAVERNIER, Il forfaiting , in Foro pad.
, 1983, II, p. 285 ss. (63)FERRIGNO, Factoring, in Contratto e impresa, 1988, p. 981. “Una
situazione simile si verifica nel forfaiting, appunto, dove alla sua realizzazione
è essenziale la presenza dell’esportatore , del forfaiter,
del debitore e della banca garante”. (64)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 92 ss. (65)PITTALIS, Il forfaiting, in Contratto e impresa , p. 1418. (66)App. Milano, 18 maggio 1976, in Giur.
merito, 1979, p. 359, in base alla quale: “si ha cessione di credito
attuale e non futuro, quando il credito è già liquidato, ma debba pagarsi a
rate”. (67)FERRI, Manuale di diritto commerciale, UTET 1996, p. 696.
“L’apertura di credito documentato a favore di terzi, indica quel rapporto
che si inscrive in un’operazione di commercio internazionale e per effetto
del quale la banca interviene per ordine del compratore e a favore del
venditore, in modo da consentirgli di esigere il prezzo della merce, verso
consegna alla banca dei documenti pattuiti. La banca talvolta interviene per
pagare e in altri casi per accettare la tratta su di essa spiccata. Quando
l’istituto di credito interviene solo a favore del proprio cliente, si parla di
apertura di credito semplice o revocabile, quando invece assume un’obbligo diretto nei confronti del venditore, si parla
di apertura di credito confermata o irrevocabile, perchè
appunto detto obbligo si fonda su lettera di conferma”. (68)FOSSATI PORRO, Il contratto di factoring, Milano 1994, p. 30;
CHIAROLANZA, Il contratto di confirming, in Vita
notarile, 1987, 422 ss. (69)Art. 3, Ifitalia Spa, Add Import-Export: “Il fornitore è obbligato nella
cessione dei crediti a rispettare il principio di globalità a livello del
singolo Paese estero ed è pertanto tenuto a offrire in cessione tutti
indistintamente i diritti vantati nei confronti della clientela residente o
avente sede in un determinato Paese estero, precisato a latere, con la
sola esclusione dei debitori i cui pagamenti siano stabiliti a vista, a mezzo
lettera di credito e/o contro documenti”. (70)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 129. Con
specifico riferimento alla proprietà dei crediti, in questo senso l’art. 1-1 della
legge francese n. 81-1 del 2 gennaio 1981, così come modificata dalla legge
n. 84/46 del 24 gennaio 1984, sulla cessione dei crediti professionali, in Cassandro Sulpasso, Italo
Calvino, Hermann Melville e la legge n. 52/1991, in Giur.comm,
1994, I , p.402. (71)Con specifico riferimento alla proprietà dei crediti, in questo
senso l’art. 1-1 della legge francese n. 81-1 del 2 gennaio 1981, così come
modificata dalla legge n. 84/86 del 24 gennaio 1984, sulla cessione dei
crediti professionali, in Cassandro Sulpasso, Italo Calvino, Hermann Melville e la legge n.
52/1991. in Giur. Comm. , 1994, I, p. 402. (72)CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Cedam, 1990. “Tokington v. Magee, (1902) 2
K.B., p. 427 ss.: “All personal rights
of property which can only be claimed or enforced by action, and not by taking physical possession”
ossia: “tutti i diritti personali di proprietà, i quali
si possono solo richiedere o rafforzare con l’ azione e non attraverso
la presa di possesso fisico" (73)CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa, Le fonti e il
pensiero giuridico, I, Giuffrè 1982, p.501. In
queste ultime rientrano il c.d. “writ of debt”, per la restituzione di una somma certa di
denaro e anche il “writ of detinue”,
che permette la restituzione di cose di specie o meglio la condanna
all’equivalente in danaro, che per questo si doveva trovare indicato nella
domanda. (76) CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa, Le fonti e il
pensiero giuridico, I, Giuffrè 1982, p. 530. (77)Three Rivers
District Council and others v. Bank of England, 1995, all. E. R., 312. Questa
impostazione ha trovato anche una conferma giurisprudenziale nella richiamata
sentenza della Court of Appeal, resa nel caso del fallimento della “Bank of Credit and Commerce International”, in cui si
conferma che il cedente, non può agire senza l’intervento in giudizio
del cessionario. (78)MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare.
Sintesi di diritto privato europeo. Milano 1993, p. 117. Un’altra peculiarità
del sistema inglese è la mancanza di un meccanismo “pubblicitario”, proposto
già negli anni Settanta nell’ambito del c.d. “Lending
and Security Act” e simile a quello
introdotto dall’art. 9 dello statunitense U.C.C. (79)The Law of Property
act del 1925 definisce così
lo Statutory assignment: “An absolute assignment in writing under the hand of
assignor of any debt or other legal thing in action, of which express has
been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor
would have been entitled to claim such debt, is effectual in law to pass and trasfer from the date of such notice. The legal right to
such debt or thing in action. all legal and other remedies for the same. power
to give a good discharge for the same whithout the
concurrence of the assignor”. Che
più o meno sarebbe a dire: Un ordine assoluto per iscritto di mano del
cedente, riguardante qualsiasi debito o altro diritto personale di proprietà,
rivendicabile tramite azione, dato espressamente al debitore,
amministratore o altra persona che dal cedente sarebbe stato titolato a
chiedere tale debito e che si trasferisce effettivamente per legge e dalla
data di tale avviso e trasmette: a) Il diritto legale a questo debito o cosa
in azione. b) le azioni ed altri rimedi relativi. c) Il potere dare un
buon discarico per lo stesso, senza l’accordo del cedente. (80)CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Cedam, 1990. p. 330.
Per executed consideration
si dovrebbe intendere, lo scambio di una promessa con la prestazione eseguita
dal promissario e nel factoring, individuabile nell’erogazione del
finanziamento da parte dell’impresa cessionaria. (81)DE FRANCHIS, Law
dictionary , Milano 1984, p. 734. Il
debitore non può rifiutarsi di eseguire la sua prestazione nei confronti del
cessionario, accampando un difetto di consideration
. Invece nei rapporti reciproci tra cedente e cessionario, esistono varie
sentenze affermano il contrario: Glegg v. Bromley (1912) 3 K.B. p. 491, “for every
equitable assignment there must be consideration. If there be not consideration, there can be no equitable assignment”. (82)CASSANDRO SULPASSO, Italo Calvino, Hermann Melville e la legge n.
52/1991,in Giur. comm, 1994, I , p. 402. (83)Diversamente stabilisce l’art. 1523 c.c., per il quale la
vendita con riserva di proprietà si struttura come un’accordo,
con cui le parti stabiliscono che la proprietà dei beni alienati è riservata
al venditore, fino al pagamento dell’ultima rata. (84)CALZOLAIO, Il factoring in Europa. Milano 1997, p. 90. (85)FOSSATI-PORRO, Il factoring: aspetti economici, finanziari e
giuridici, Giuffrè 1994, p. 16. (86)CASSINIS, Analisi di alcuni aspetti del factoring americano in
relazione alla disciplina dell’U.C.C., in Quaderni giuridici d’impresa, 1989,
p. 45. “L’U.C.C. 9-138 dispone che: “L’account debtor
è autorizzato a pagare il cedente, fino a che egli non riceva una
notificazione per cui l’ammontare dovuto è stato assegnato e quindi ceduto, e
che di conseguenza il pagamento è da effettuarsi al cessionario “assegnee”. Una notificazione che non identifichi
ragionevolmente i diritti assegnati è inefficace . Su richiesta “dell’account
debtor” (ceduto), il cessionario deve fornire una
prova ragionevole che la cessione è avvenuta, in mancanza il ceduto stesso
potrà liberarsi validamente pagando al cedente”. (87)CASSINIS, Analisi di alcuni aspetti del factoring americano in
relazione alla disciplina dell’U.C.C. in Quaderni giuridici d’impresa, 1989,
p.45. “La sigla U.C.C. designa l’Uniform Commercial
Code, che è il risultato dell’attività di studio congiunta dell’American Law Institute e della National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Queste organizzazioni hanno lavorato assieme, per
la preparazione del Code già a partire dal 1943, fino all’approvazione dello
stesso nel 1951. Queste istituzioni non avendo alcun potere di produzione
normativa , proposero un testo che valesse come modello di riferimento
per tutti gli Stati dell’Unione. I singoli Parlamenti locali, trasformarono
il codice in legge dello Stato, nel corso degli anni 50-60 (eccetto la
Louisiana). I riportati riferimenti al testo normativo sono quelli relativi
alla versione vigente nello stato di New York, in seguito alle modifiche del
1988”. (88)Infatti l’art 9 dello U.C.C. riguarda la transazioni assistite da
garanzia ed ha come oggetto, nella sezione 9-102 e 9-104, qualsiasi
accordo tendente a creare una garanzia su determinati beni (personal properties, accounts, fixatures),
ma anche il factoring inteso come “sales of accounts or chattel
paper”. Il
temine “account” indica in questo ordinamento, qualsiasi diritto di pagamento
per beni venduti o dati in locazione oppure per servizi resi, il quale non
sia però provato in documenti, mentre per “chattel paper” secondo l’art 9-105, si deve intendere uno o più
scritti che comprovano l’esistenza di un’obbligazione monetaria e di una
garanzia su beni determinati. (89)Anche per questa ragione, la legge n. 52/1991 è stata
considerata limitativa del principio di globalità, perchè
collega la cedibilità dei crediti futuri al limite temporale di ventiquattro
mesi e alla determinazione del debitore ceduto. (90)CASSANDRO SULPASSO, Italo Calvino, Hermann Melville e la legge n.
52/1991, in Giur.comm, 1994, I, p. 402. (91)FRIGNANI, Prime decisioni dei giudici italiani sul factoring, in
Foro pad., 1974, II, p. 43. “In Francia, la prassi
e la dottrina si sono lungamente interrogate circa i rapporti reciproci tra
la cessione di credito la delegazione e la surrogazione. La prima soluzione è
stata scartata perchè il formalismo del Code Civil, richiedeva ancora per l’opponibilità della
cessione ai terzi, che il trasferimento sia notificato al debitore ceduto,
mediante ufficiale giudiziario o sia accettato con atto autenticato (art.
1690 c.c.), il che non è semplice, nè rapido, nè poco costoso. Anche il ricorso alla delegazione (art.
1275 c.c.), non è sembrato soddifare le esigenze di
sicurezza e di rapidità richieste, per la necessità della preventiva accettazione
del debitore delegato, ciò che avrebbe ritardato il pagamento della somma
pattuita da parte del factor al fornitore, in
attesa di questa problematica accettazione”. (92)NUZZO, Dal contratto all’impresa: Il factoring., op. cit. “Il
contratto viene peraltro qualificato, secondo la ricordata distinzione in due
tipi e mentre si ritiene l’echtes factoring una
vendita di crediti, l’unechtes factoring viene
definito come Kreditgeshaft. La prima figura
ricorre quando il factor abbia assunto su di se il
rischio dell’insolvenza del debitore, la seconda allorchè
tale rischio rimanga a carico del cedente”. (93)CALZOLAIO, Il factoring in Europa. Milano 1997, p. 88. (94)BAVETTA, La cessione di credito a scopo di garanzia, in Dir. fall., 1995, I, p. 588. Per quanto riguarda i risultati
raggiunti nel nostro Paese: “La giurisprudenza italiana afferma compatta la
validità dell’operazione, ma le innumerevole pronunce non hanno fornito sul
tema, a mio parere, soluzioni appaganti sul piano sistematico. Infatti la
cessione di credito a scopo di garanzia è stata qualificata ora come negozio
anomalo e complesso (Cass., 30 ottobre 1956, n.
4057), ora come negozio indiretto, in quanto attraverso essa si raggiunge uno
scopo diverso da quello che la sua causa tipica rappresenta (Cass., 30 maggio 1960, n. 1398), ora come negozio misto
disciplinato dalla combinazione tra le norme per la cessione del credito e
per il pegno di credito (Trib. Catania, 7 ottobre
1963). In altri casi le sentenze hanno qualificato questa figura come un
mandato irrevocabile a riscuotere conferito nell’interesse del mandatario
creditore (Appello Catania, 6 luglio 1964), ma anche come cessione ed
attribuzione di un diritto di prelazione o privilegio improprio
(Tribunale di Lucca, 18 luglio 1956).In realtà questa particolare figura non
ha scopo solutorio, ma serve propriamente ad
assicurare, in caso di inadempimento dell’obbligazione garantita, il
soddisfacimento del diritto di credito vantato dal cessionario nei confronti
del cedente. Tutto ciò utilizzando specificamente il meccanismo traslativo
del credito. La cessione a scopo di garanzia, comporta che il diritto di
credito si trasferisca al cessionario per effetto del consenso, nella sua
effettiva e attuale consistenza, sia sul piano qualitativo che quantitativo e
non già solo per la parte corrispondente al credito garantito. Il negozio di
cessione corre parallelo, rispetto al rapporto obbligatorio garantito e ciò
comporta che il cedente non è liberato dalla sua obbligazione e resta tenuto
ad adempierla. Inoltre il cessionario, indifferentemente e a sua scelta, può
rivolgersi tanto al cedente che al ceduto per la soddisfazione delle sue
ragioni. L’obbligazione del cedente si estingue quando il debitore effettui
il pagamento nei confronti del cessionario, il quale non ha titolo per
trattenere somme maggiori di quelle dovutegli e dovrà quindi corrispondere la
differenza al cedente”. (95)La distinzione tra le due figure di factoring in Germania è
criticata da CASSANDRO SULPASSO, Collaborazione alla gestione e finanziamento
delle imprese, Milano 1981, p. 53, la quale ritiene che anche nel caso
dell’unechtes factoring, si sia in presenza di una
vendita di crediti. (96) FRIGNANI, Prime decisioni dei giudici italiani sul factoring, in
Foro pad., 1974, II, p. 43. “Si tratta del verlangerter Eigentumsvorbehalt
e cioè della riserva di proprietà prolungata, i base alla quale i fornitori
del cedente hanno un privilegio, non solo sui beni forniti, ma anche sui
crediti derivanti dal ricavato delle relative vendite e cioè fino
all’integrale pagamento del prezzo. Il Bundesgherichshof
tende a privilegiare il fornitore dei beni nei confronti della banca
finanziatrice, mentre il Landersghericht di Dusseldorf ha preferito il factor,
per diversità evidenti tra il factoring e il finanziamento dei crediti
operato da istituti bancari”. (97) ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 133. (98) Le reti internazionali alle quali sono affiliati i factors italiani, sono principalmente : la Factors Chain International, l’International Factors Group, il Gruppo UFB Locabail
S.A. (99) Art. 2/b della Convenzione di Ottawa, in G.U., 31 luglio 1993, n.
178. “Il cessionario deve svolgere per lo meno, due delle seguenti funzioni:
il finanziamento del cedente attraverso il prestito o il pagamento
anticipato, la tenuta ai conti relativi ai crediti, l’incasso dei crediti, la
protezione contro il mancato pagamento da parte dei debitori”. (100) Da ultimo: Trib. Torino, 21 novembre
1994, Soc. Indesit c. Barclays Finacial Service Italia, Dir. Fall., 1995, II, 881. “Il contratto di factoring non è immediatamente traslativo dei
crediti di futura negoziazione, il cui trasferimento avviene in forza di
altrettante autonome e successive pattuizioni e pertanto l’opponibilità
e la revocabilità di ciascuna di esse ha luogo, in base alla data relativa”. (101) Tale principio è stato messo in evidenza da FRIGNANI, Il regime
delle eccezioni opponibili al factor, in Foro pad., 1982, I, p. 198, a commento di Trib.
Milano, 9 giugno 1980. (102) In pratica, nel nostro ordinamento ci si riferirà all’art. 3
della legge n. 52/1991. (103) Alcuni autori come il DOLMETTA, in Cessione del credito e
cessione in garanzia, in Banca, borsa e tit., 1985,
I, p. 285, affermano l’invalidità del pactum de non
cedendo, mentre altri, come CASSANDRO SULPASSO, in Collaborazione alla
gestione e finanziamento delle imprese, p. 96, propendono per la sua
efficacia nei confronti del factor anche se mettono
in evidenza che queste clausole sono un notevole ostacolo allo sviluppo delle
operazioni di factoring. (104) CALZOLAIO, Il factoring in Europa, Milano 1997, p. 137.
“Un debitore che avrà la propria sede in Francia, potrà sempre opporre
l’esistenza di un patto d’incedibilità al factor”;
CANTELE, Convenzione Unidroit sul factoring
internazionale : prime riflessioni, in Corr. giur.,
1993, p. 1160. “ L’art. 6 stabilisce che la cessione può essere effettuata,
nonostante qualsiasi patto tra le parti che vieti la cessione. Tuttavia
non sembra essere possibile e lecito (ex art. 1346 c.c.), l’oggetto di un
contratto con cui si ceda un credito, che le parti abbiano invece previsto
come non cedibile. Inoltre, una deroga a questo principio non può essere
giustificata da esigenze di tutela del cessionario, poichè
questo in base all’art. 1262 c.c., ha diritto ad accedere ai documenti
giustificativi del credito e quindi si può rendere conto dell’incedibilità
del diritto che gli viene offerto”. CALZOLAIO, op. cit., “Un problema
di impossibilità o d’illiceità del contratto può porsi solo se il pactum de non cedendo è ritenuto opponibile erga omnes, laddove però l’art. 6 della Convenzione, prevede
l’inopponibilità del patto alla società di factoring, si pone al contrario un
problema di inefficacia relativa, della clausola d’incedibilità contenuta nel
contratto di vendita”. (105) Art. 7. della Convenzione di Ottawa, in G.U., 31 luglio 1993, n.
178. “Per quanto concerne i rapporti tra le parti del contratto di factoring,
questo può validamente prevedere il trasferimento, direttamente o in virtù di
un nuovo atto, di tutti o parte dei diritti del fornitore, derivanti dal
contratto di vendita di merci, incluso il beneficio di ogni disposizione del
contratto di vendita di merci, che riservi al fornitore la proprietà delle merci
o conferisca allo stesso ogni altra garanzia”. (106)Art. 1526 c.c. “Risoluzione del contratto. Se la risoluzione del
contratto ha luogo per l’inadempimento del compratore, il venditore deve
restituire le rate riscosse, salvo il diritto ad un’equo
compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno.Qualora
si sia convenuto che le rate pagate restino acquistate al venditore a titolo
d’indennità, il giudice secondo le circostanze, può ridurre l’indennità
convenuta. La stessa disposizione si applica, qualora il contratto sia
configurato come locazione e sia convenuto che al termine di esso, la
proprietà della cosa sia acquisita al conduttore, per effetto del pagamento
dei canoni pattuiti”. (107) CANTELE, Prime riflessioni sulla Convenzione Unidroit,
in Corriere giuridico 1993, p. 1160 “Non vincola il debitore a pagare
al cessionario, la comunicazione della cessione, formulata mediante l’invio
della cosiddetta lettera di inizio rapporto, con cui si è soliti notiziare il
creditore che i crediti risultanti da tutte le fatture emesse a suo carico,
da un determinato fornitore a partire da una certa data, sono ceduti al factor”. (108) Ad esempio, nel nostro ordinamento,
una recente sentenza: App. Milano, 25 gennaio 1994,
Soc. Fincantieri c. CBI Factor
Spa, in Foro it, 1995, I, 1621, ha stabilito che :
“Sono inopponibili al factor, per contrarietà al
principio di buona fede, le eccezioni relative all’inadempimento del
fornitore sollevate dal debitore ceduto, il quale precedentemente
abbia fatto dichiarazioni tali da ingenerare nel factor,
il ragionevole affidamento nell’esistenza del credito ceduto”; Inoltre: Trib Firenze, 27 gennaio 1994, Soc. Moccagatta c. Centrofactoring,
in Riv. it. Leasing,
1994, 865. “Nella cessione dei crediti d’impresa l’espressa accettazione del
debitore ceduto comporta il perfezionamento dell’operazione e non può essere
interpretata in altro modo che come riconoscimento dell’esistenza del
credito, quale perfetto ed esistente nei suoi confronti, senza alcuna
immaginabile condizione di salvo buon fine di presunte e non ancora
effettuate consegne di merce. Non è pertanto opponibile al factor, l’inadempimento della ditta cedente, bensì
soltanto nei confronti di quest’ultima potrà essere sollevata dal debitore
ceduto suddetta eccezione”. |
|
Tesi di Laurea: Il factoring
e la cessione dei crediti d’impresa, Libera Università degli Studi di Urbino,
Facoltà di Giurisprudenza, Anno Accademico 1999/2000, Candidato: Fabio Giovagnoli, Arcevia (AN), Relatore: Chiar.mo Prof. Antonio Nuzzo. Email: fabio.giovagnoli@libero.it. |