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UNIVERSITA'
DEGLI STUDI DI URBINO FACOLTA' DI GIURISPRUDENZA di Fabio Giovagnoli. Note al Capitolo Secondo
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(109)DE NOVA, Gli usi di leasing e factoring, relazione al Convegno: “Attualità
degli usi di Borsa e del credito”, organizzato dal Consorzio Camerale per il
coordinamento delle Borse Valori, a Milano e in data 27 gennaio 1989, in Riv. italiana leasing, 1989, fasc. 3, pag. 527. “
Nel caso specifico del leasing e del factoring, occorre tenere presente che
entrambi i contratti sono conclusi sulla base di formulari analitici,
previsti dalle società concedenti dei beni e cessionarie dei crediti. Sicchè la funzione di questi ultimi non sembra essere
quella di colmare lacune. In questi due casi la funzione degli usi è diversa.
Ed infatti la raccolta degli usi sul leasing e sul factoring: a) pongono una
nozione e una prima disciplina sui contratti, così contribuendo alla loro
tipizzazione sociale.; b) registrano le clausole comuni ai vari formulari
contrattuali correnti e lasciano cadere quelle particolari, presenti in
alcuni soltanto ; c) fanno cadere le condizioni di dubbia validità ; d) fanno
cadere le clausole comuni agli schemi negoziali, ma non rispondenti
all’effettiva prassi operativa” (110) ALESSI, BALOSSINI, DE NOVA, LOI, SILENZI, Commento agli usi del
factoring, Milano. Circa le caratteristiche principali del contratto, il
testo approvato dalla commissione provinciale di Milano, già nel marzo 1985
disponeva: E’
altresì tenuto nei confronti del factor a : a)
trasmettere le somme eventualmente ricevute a fronte dei crediti ceduti; b)
consentire i necessari accertamenti amministrativi e contabili; c)
comunicare tutte le notizie che possano modificare la valutazione dei rischi
assunti e la solvibilità dei debitori ceduti; d)
eseguire tutte le formalità occorrenti per portare a conoscenza del debitore
ceduto la cessione del credito e per consentire al factor
ogni azione , anche stragiudiziale a tutela del credito ceduto; e)
cedere al factor, salvo patto contrario, la
globalità dei crediti vantati verso il singolo debitore ceduto. Il debitore cedente
inoltre, non può concedere riduzioni di prezzo al debitore ceduto, nè autorizzare restituzioni di merci o modificare i
termini di pagamento, senza il preventivo benestare scritto del factor. a)
gestire ed incassare i crediti ceduti e liquidare il relativo importo secondo
le modalità pattuite; b)
tenere informato il creditore cedente della gestione dei crediti; c)
assumere per i crediti approntati ai sensi dell’art. 7 , il rischio di
insolvenza del debitore ceduto, accreditando al cedente il relativo importo,
entro 150-210 giorni dalla data di scadenza . a)
estratto conto con l’indicazione, per ciascun debitore dell’importo dovuto; b)
estratto conto relativo alla situazione del dare e avere tra le parti; Gli estratti
conto si considerano approvati se non contestati entro 20 giorni dalla
ricezione”. (111)DOLMETTA, Per l’equilibrio e la trasparenza nelle operazioni
bancarie: Chiose critiche alla legge 154 del 1992, in Banca, borsa e tit., 1992, p. 66 e ss. ; RESCIGNO, Trasparenza e
operazioni bancarie, in Banca, borsa e tit., 1990,
I, p. 297. (112)Ad esempio in: Trib. Milano, 19 luglio
1973, in Giur. it., 1975, I, 2, c. 537. (113)Cass., 2 settembre 1997, n. 8387, Rangoni c. Machiavelli c. Comune di Ancona, in Mass.,
1997, voce Cessione, 4: “ La notificazione al debitore ceduto, prevista
dall’art. 1264 del c.c., come condizione per il perfezionamento della
cessione del credito, non si identifica con quella effettuata
dall’ordinamento processuale, ma costituisce un atto a forma libera che, come
tale, può concretarsi anche in un atto di citazione o in una qualsivoglia
altra manifestazione di volontà compiuta nel corso del giudizio, idonea a
porre il debitore nella consapevolezza della mutata titolarità attiva del
rapporto obbligatorio”; Sullo stesso aspetto, si veda: Art. 2 Factorcoop Spa, “...Ad ogni debitore provvederemo ad
inviare apposita lettera, con la quale comunicheremo la cessione a favore del
factor, di tutti i nostri crediti presenti o futuri
vantati nei suoi confronti; tale lettera dovrà esservi confermata dai
debitori stessi, in segno di presa nota ed accettazione”). (114)DI MUNDO, Fallimento e factoring , in Dir. fall., 1989, I, p. 237. “Le società di factoring hanno
predeterminato in modo pressochè uniforme il
contenuto dei contratti, lo hanno trasfuso in formulari regolanti
compiutamente i rapporti, dopodichè, sfruttando la
loro forza contrattuale, lo hanno imposto alla clientela, libera soltanto di
accettare o meno l’operazione così strutturata”. (115)Art. 2, Monte dei Paschi Spa, “Il fornitore salvo diversi
accordi, proporrà al factor la cessione in massa di
tutti i propri crediti presenti o futuri nei confronti di ogni debitore; ove
si concordi di procedere con la cessione di ogni singolo credito, il
fornitore proporrà tale cessione entro e non oltre 30 gg. dalla data di
prestazione di merci o prestazione di servizi”. (116)Ad esempio, Art. 2 Ifitalia Spa, “..Il
fornitore dovrà consegnare al factor entro 30
giorni dalla data di emissione, copia delle fatture relative ai crediti
ceduti, unitamente all’intera documentazione probatoria costitutiva o
accessoria dei crediti stessi. Il cliente è altresì impegnato a
trasferire al cessionario, i benefici di eventuali polizze a garanzia del
rischio di perimento del bene oggetto del contratto, dal quale derivano i
crediti. Invece per i crediti che sorgono da contratti già stipulati, il
fornitore consegnerà copia del contratto, ordine, conferma d’ordine e
relativo piano di fatturazione...”. (117)CARBONE, Le nuove frontiere del factoring tra prassi e norme, in
Corriere giuridico, febbraio 1998 ; Art. 7, Ifitalia
Spa, “Il fornitore sarà tenuto a prestare la più ampia collaborazione al factor, fornendogli d’iniziativa ogni notizia di rilievo
circa la solvibilità dei loro debitori e di ogni loro eccezione, domanda,
reclamo, nonchè eventuali rapporti e controversie
in corso, anche non attinenti al rapporto commerciale. A semplice richiesta
del factor, il cliente dovrà fornire copie o
estratti autentici delle scritture contabili, relative ai crediti oggetto di
cessione, delle comunicazioni bancarie di accredito del corrispettivo, nonchè formalizzare e sottoscrivere ogni documento utile
per l’incasso, anche in via giudiziale o stragiudiziale...”. (118)Art. 22, Ifitalia Spa, “..Per
qualunque controversia avente ad oggetto validità, interpretazione ed
esecuzione del presente contratto e delle cessioni susseguenti, il foro
competente è quello di Milano.”. (119)BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, Giuffrè,
1993. “Le clausole vessatorie sono condizioni generali che aggravano la
posizione dell’aderente, rispetto alla disciplina legale del contratto. La
legge prevede una serie di clausole vessatorie e ne condiziona l’efficacia
alla specifica approvazione scritta dell’aderente ex art. 1341 c.c..
Precisamente non hanno effetto per l’aderente, senza la sua esplicita
approvazione per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore del
predisponente 1. limitazioni di responsabilità; 2. facoltà di recedere dal
contratto o di sospenderne l’esecuzione; ovvero che stabiliscano a carico
dell’aderente: 3. decadenze, 4. limitazioni alla facoltà di opporre
eccezioni, 5. restrizione della libertà contrattuale a favore di terzi, 6.
clausole compromissorie e deroghe alla competenza giudiziaria”. (120)Cass., 4 giugno 1979, n. 3153: in base
alla quale, per l’applicazione della sanzione d’invalidità di cui all’art.
1341,2° comma, non è necessario che una delle parti si trovi in una
situazione di preminenza economica e che l’altra parte versi invece in una
situazione di debolezza, essendo sufficiente che uno dei contraenti abbia
predisposto le condizioni generali di contratto, al quale l’altro aderisce.
Infatti la ratio della norma è quella di apprestare una particolare tutela
all’aderente che, non avendo partecipato alla formulazione, potrebbe
sottoscrivere in blocco il modulo, senza prima aver sufficientemente meditato
il contenuto. (121)Cass., 23 maggio 1973, n. 1536, in
Giur. it., 1975, I, 1, c. 738. La precedente
sentenza si è occupata al pari di altre diverse pronunce, di cessioni di
credito senza corrispettivo, nella particolare fattispecie riguardante i
contributi e i premi erogati a favore della cinematografia italiana. La legge
27 dicembre 1953, n. 978 ha invece stabilito, alcune disposizioni attinenti
la cessione di crediti aventi ad oggetto i contributi statali per la
ricostruzione. (122) Trib. Genova, 17 luglio 1991 -
Sciacchitano Pres.-Viazzi
est.- Fall.
Nuova Impa s.n.c. c. Trade factoring Spa. “Il contratto di factoring è un contratto di collaborazione
tra imprese, avente ad oggetto l’organizzazione e la gestione di un servizio,
che si scompone in una convenzione base, ascrivibile come causa allo schema
del mandato ed in una pluralità di successivi negozi ad essa collegati e
costituiti in particolare da cessioni di credito che rappresentano il mezzo
per effettuare il mandato. La qualificazione del contratto in termini di
atipicità non può consentire di sottrarre il rapporto all’applicazione di eventuali
norme imperative sia speciali, che proprie della disciplina di più contratti
tipici, che in esso si combinano”. (123)CARNEVALI, I problemi giuridici del factoring , p. 301. “I
vantaggi che ricavano le imprese dal factoring sono notevoli e spiegano perchè la formula contrattuale ha avuto in questi ultimi
anni, un buon successo in Italia, soprattutto tra le medio-piccole imprese.
Un primo vantaggio è quello di poter semplificare al massimo la contabilità
interna e di poter eliminare tutti gli oneri connessi con all’amministrazione
dei crediti verso la clientela (richieste di pagamento alla scadenza,
estratti conto ecc). Tutto ciò comporta una
notevole riduzione per il personale addetto ai servizi contabili e si può
aggiungere che le intimazioni e le azioni legali promosse dal factor, hanno normalmente un’efficacia assai maggiore da
quelle promosse da imprese di modeste dimensioni, inclini spesso a
transigere. D’altra parte il debitore farà attenzione a non opporre eccezioni
pretestuose, per evitare che il factor diffonda
informazioni poco lusinghiere sulla sua correttezza commerciale. Un altro
vantaggio connesso col miglioramento della liquidità dell’impresa, si ha
quando il cliente è messo in grado di incassare gran parte del credito non
ancora scaduto e inoltre nei limiti in cui il credito è stato accettato dal factor “pro soluto”, il cedente si scarica del rischio
che il debitore diventi inadempiente o fallisca.” (124)BASSI, La nuova disciplina della cessione dei crediti d’impresa
posta dalla legge n. 52/1991, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale,
Milano 1997. “I dubbi sulla classificazione del factoring nella sua versione
italiana, sono alimentati dalla constatazione che tale tecnica di
finanziamento si basa sull’istituto della cessione dei crediti ( mentre in
altri ordinamenti il factoring si vale dell’istituto della surrogazione ), la
quale è vicenda negoziale tipica che può però prestarsi indifferentemente a
finalità di scambio, di prestito, di garanzia, di liberalità, di pagamento e
così via”. (125)DI MUNDO, L’opponibilità delle cessioni di credito al
fallimento, in Rivista italiana leasing, 1994, p. 13. “Non si può davvero
dubitare dell’unitarietà del rapporto, in presenza di un nesso tanto stretto
di subordinazione funzionale tra le prestazioni essenziali del contratto e
quindi di una causa unica, essendo innegabile che l’obbligo del fornitore di
cedere la globalità dei propri crediti al factor,
esplica una funzione chiaramente strumentale, rispetto all’obbligo di
quest’ultimo di gestirli, riscuoterli e rimettere al cedente il ricavato,
previa deduzione di una commissione per il servizio reso”. (126)Art. 4 Ifitalia Spa, “Il pagamento del
corrispettivo sarà effettuato dal factor al momento
pattuito o in mancanza, al momento dell’effettivo incasso di ciascun
credito, salvo quanto espressamente previsto, per il caso in cui il factor abbia assunto la garanzia della solvenza del
debitore ceduto”. (127)Cass., 24 ottobre 1957, n. 3519,
Fall.to Boni c. Banca Nazionale del Lavoro, in Foro it.,
1976, I, c. 1947; Cass., 10 gennaio 1966, n. 184,
Navarra c. Terzegni, in Foro it.,
1966, I, c. 1307 ; Cass., 2 agosto 1977, n.
3421, Banca di Credito Artigiano c. Società Orais,
in Giur. it., 1978, I, 1, c. 1572 ; Trib. Foggia, 5 ottobre 1981, Fall.to Società Costruzioni
Macchine Speciali c. Banco Torremaggiore, in Dir. fall.
1982, p. 509. (128)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, “Dal
collegamento tra l’obbligo di offrire del cedente e quello di acquistare da
parte del factor, assunti rispettivamente con la
convenzione e con il “placet”, sorge l’obbligo di reciproco di stipulare
negozi di cessione di crediti futuri, relativi ai nominativi
concordati. In attuazione di tale obbligo, i singoli negozi attuativi si
perfezioneranno in via successiva, secondo uno schema basato sulla proposta
del cedente ed il correlativo silenzio da parte del factor
”. (129)Cass., 10 maggio 1966, n.1209, in
Giur. it., 1967, I, c. 540 ; Cass.
12 maggio 1990 n. 4040, Com. Trapani c. Banca Ind., in Mass. 1990. “Rientra nel concetto di
credito futuro, suscettibile di cessione ai sensi dell’art. 1348 c.c., anche
un credito semplicemente sperato, ossia meramente eventuale, senza che
l’aleatorietà che in tal caso caratterizza il contratto di cessione ne
comporti l’invalidità, essendo insita nella nozione di cosa futura,
espressamente prevista come oggetto di prestazione”. (130)Trib. Milano, 16 ottobre 1989, in Riv.
it. leas.,1990, 182 ; Cass.,
Sez. III, 19 giugno 2001, n. 8333, Piccoli c. Rodi Morabito,
in Mass. 2001.“La natura consensuale del contratto di cessione di credito,
comporta che il relativo perfezionamento consegua la solo scambio del
consenso tra i contraenti…Nel caso di cessione di un credito futuro pertanto,
il trasferimento del credito al cessionario si verifica soltanto nel momento
in cui il credito viene ad esistenza, mentre prima di tale data, la cessione
pur perfetta, è destinata ad espletare inter partes, efficacia meramente obbligatoria (principio
affermato, in tema di crediti vantati dai produttori agricoli nei confronti dell’Aima: la Suprema Corte dopo aver premesso che il
credito de quo, oltre ad essere futuro, era altresì da ritenersi
condizionale, non essendone certa la venuta ad esistenza, ha escluso che tali
circostanze potessero configurarne l’incedibilità (attesa l’efficacia
esclusivamente obbligatoria della cessione stessa)”. (131)CASELLA,
Il primato del debito, in Giur. comm., 1991, I, p. 712. “Le innovazioni
introdotte dalla nuova legge, sulla cessione dei crediti d’impresa, non fanno
altro che recepire istituti già conosciuti in Paesi ad economia di mercato,
nei quali oltre alla cessione di crediti attuali e futuri è ormai praticata e
opponibile ai terzi e non revocabile nel fallimento, la garanzia costituita
dall’intero magazzino del cedente, con diritto di seguito a favore del
creditore garantito, sul credito sorto dall’alienazione di beni compresi
nello stesso” ; per i requisiti propri del credito oggetto della cessione si
veda: Cass., Sez III, 24 maggio 2001, n. 7083,
Caroli c. Com. Taranto, Giust.
Civ. 2001, I, 2363. “L’art. 1260 c.c. nel consentire al creditore di trasferire il
proprio credito, anche senza il consenso del debitore, non prevede che tale
credito debba avere i requisiti della liquidità ed esigibilità : può
pertanto formare oggetto di cessione anche un credito non determinato
nell’ammontare o un credito non esigibile”. (132)FINO, Abuso del factoring, in Giur. it.,
1991, I , 2 , p. 321. “La cessione dei crediti nel factoring in tanto è
determinata, in quanto è appunto globalmente riferita ai crediti d’impresa:
deve sussistere il riferimento ai crediti prodotti dalla vendita di beni
venduti o servizi tipici resi dall’impresa stessa, oltre che per la parte più
rilevante, riferibili ad una clientela fissa ed abituale, per imprese che
conseguentemente possano contare su un fatturato presumibile”. (133)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 155.
L’Autore esclude la possibilità di inquadrare il negozio tra i
contratti preparatori, i contratti tipo e quelli normativi. L’accordo
avrebbe un carattere di definitività, che però si caratterizzerebbe per la
presenza di alcuni aspetti normativi, per ciò che riguarda la previsione
delle singole cessioni, le quali pertanto verrebbero poste in essere in
esecuzione di un “pactum de contrahendo”,
presente nel factoring”. (134)NUZZO, Dal contratto all’impresa: il factoring, in Riv. delle società, 1984, I, p. 931. “L’effetto immediato
della convenzione di factoring, in definitiva rimane l’attribuzione all’impresa
cessionaria di un mandato esclusivo alla gestione, di un complesso di crediti
d’impresa ceduti. In questo senso appare chiaro come il contratto sia
definitivo e non preliminare, eventualmente unilaterale. Deve peraltro
aggiungersi che la stessa convenzione base dedotta nei formulari in uso,
contiene anche l’enunciazione a livello precontrattuale (definito talora
impropriamente normativo), di una disponibilità da parte dell’impresa
di gestione crediti a trattare la conclusione di ulteriori affari
(anticipazioni, garanzie e altri servizi)”. (135)FELSANI,
Il contratto di factoring , in Riv dir. comm., I.
1991, p. 731 “Con la previsione della cedibilità anche in massa dei crediti
futuri e nel riferimento a parametri soggettivi ed oggettivi, atti ad
individuare i crediti oggetto della cessione, l’intervento legislativo del
1991 sembra aver stabilito che la cessione dei crediti d’impresa, che si
attua col factoring, ha la struttura di un contratto definitivo ad effetti
reali, differiti per i crediti futuri nel momento in cui verranno ad
esistenza” ; in tema di cessione di crediti futuri si veda la recente
sentenza: App. Milano, 23 giugno 1998, Immobiliare Leando
c. Franflo BV, in Banca, borsa e tit., 2000, II, 309. “Nella cessione di credito futuro il
trasferimento del credito si verifica soltanto al momento in cui esso viene
ad esistenza; prima di allora il contratto, pur essendo perfetto esplica
efficacia meramente obbligatoria”. (136)SEMINO, Brevi considerazioni sulla qualificazione giuridica del contratto
di factoring anche alla luce della legge n. 52/1991 e sugli effetti del
fallimento del fornitore cedente., in Giur comm., 1995, II, p. 703. “La legge
speciale non ha inteso regolare il factoring nel suo complesso, ma la sola
cessione dei crediti d’impresa verso corrispettivo e cioè il trasferimento
avente “causa vendendi”, per cui ai restanti
contratti di factoring, che non rispondano ai requisiti soggettivi e
oggettivi presupposti dalla suddetta legge, la normativa speciale non potrà
essere applicata”. (137)Ad es. art. 2, Monte dei Paschi: “Il Fornitore,
salvo diversi accordi, proporrà la cessione in massa di tutti i propri
crediti nei confronti di ogni Debitore; ove si concordi di procedere alla
cessione di ciascun singolo credito, il Fornitore proporrà tale cessione
entro e non oltre 30 giorni, dalla data di fornitura delle merci o spedizione
di servizi.” (138)Per tutelare il fornitore da ingiustificati rifiuti del factor ad acquistare i crediti oggetto dell’accordo,
dovrebbe essere riconosciuto l’inadempimento del factor
in presenza di un rifiuto ingiustificato, anche perchè
di fronte ad una continua serie d’immotivate opposizioni, il negozio
diverrebbe privo di senso.Il ricorso al principio
generale di cui all’art. 1175 c.c., dovrebbe essere abbastanza adatto per
garantire la protezione delle ragioni del cliente e per permettere il rifiuto
al factor in presenza di ragioni valide. (139)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 217. “ Tra le
clausole appena illustrate, la più importante è senza dubbio quella che
obbliga il cliente, ad offrire in cessione i suoi crediti al factor, il quale è libero di acquisirli o no a suo
insindacabile giudizio. Come si è visto, una parte della dottrina individua
in ciò un contratto preliminare di vendita, ma non pare che tale opinione
possa essere accolta. Una volta affermato che i singoli atti di cessione sono
negozi di puro trasferimento, aventi causa esterna, ne consegue il rigetto
della costruzione che prevede un contratto preliminare, a cui fa seguito una
serie indefinita di contarti definitivi”. (140)NUZZO, Il factoring nella dottrina italiana , in Riv. italiana leasing, 1985, fasc. 2, p. 313 “I modelli
di contratto predisposti dalle imprese italiane di factoring, sono
sostanzialmente simili tra loro. Differenze si riscontrano tuttavia in ordine
alle tecniche di conclusione dei singoli negozi di cessione dei crediti
d’impresa. Viene per lo più sottoscritto dal cedente, un impegno a cedere al factor i crediti verso la propria clientela, secondo una
disciplina dettata nelle condizioni generali di contratto, dove sono anche
descritte le singole controprestazioni che il factor
si dichiara disposto ad offrire. Successivamente, man mano che i crediti
vengono ceduti, si ha la specificazione della prestazione in concreto offerta
dal factor, poichè una
volta ricevuti i documenti rappresentativi, il cessionario dichiara se
intende accettare la cessione e in caso di risposta affermativa, se ritenga
di dare corso ad anticipazioni e garantire o meno il debito del terzo”. (141)Ad esempio, la vecchia stesura dell’art. 2, dell’Ifitalia Spa, prevedeva che: “Il fornitore non potrà
porre in essere con i terzi, altri rapporti di factoring ne continuativi ne
occasionali e relativamente ai crediti già ceduti al factor,
non potrà compiere alcun atto di disposizione degli stessi o conferire alcun
mandato a riscuotere”. (142)GALGANO, Diritto privato, L’imprenditore e il mercato, Capitolo
XXVI, Cedam, 1992, p. 478. “L’art. 2596 del c.c. ammette infatti la
possibilità di limiti contrattuali alla concorrenza, precisando che il patto
deve essere provato per iscritto ed è valido se limitato ad una determinata
zona o attività, non potendo comunque superare la durata del quinquennio. Al
patto di non alienare l’art. 1379 attribuisce effetti limitati, anzitutto
circoscrivendoli tra le parti, purchè nell’ambito
di convenienti limiti di tempo e per realizzare un’apprezzabile interesse di
una delle parti”. (143)Per tutti: Art. 4 Centrofactoring Spa:
“...Il corrispettivo delle cessioni del credito, sarà dal factor
definitivamente accreditato al fornitore, al momento dell’effettivo incasso,
mentre le parti possono convenire che il factor ne
anticipi il corrispettivo...” ; Art. 9, “Su richiesta del fornitore, il factor potrà pagare in tutto o in parte i corrispettivi
dovuti per i crediti ceduti, anche prima dell’incasso effettivo degli stessi.
In tal caso sulle somme anticipate, come su qualsiasi somma a qualsiasi
titolo addebitata, decorreranno interessi convenzionali nella misura stabilita
da separato accordo, sino al momento dell’incasso o altra data
convenzionalmente stabilita”. (144)FRIGNANI, Il difficile cammino del factoring, in Giur. it., 1975, I, 2, p. 537. (145)“E’ facoltà del factor, revocare o
ridurre in qualsiasi momento, senza obbligo di motivazione, il plafond di
credito concesso, dandone notizia al Fornitore con il mezzo ritenuto più
rapido e idoneo. L’efficacia di tale revoca o riduzione, decorre dalla data
di ricezione della comunicazione e fa cessare automaticamente la rotatività del plafond ” (Art. 13 Centrofactoring
Spa). (146)STELLA RICHTER, Prolemi attuali del
parabancario, in Giur. it., 1988, II, 429 e ss.
“Trattandosi di una cessione non già isolata ma sistematica, il factor compie tre distinte operazioni: di gestione, di
finanziamento e di assicurazione. Poichè tuttavia
l’assicurazione del credito, avviene solo nel caso di cessione “pro soluto” e
la gestione è consequenziale alla cessione, è chiaro che la centralità
nell’operazione spetta a quello scopo di finanziamento che caratterizza la
cessione globale e sistematica dei crediti d’impresa”. (147)L’operazione di pagamento anticipato del prezzo, secondo alcuni
autori, ha forti analogie con lo sconto, con la sola differenza che la
deduzione dell’interesse è compiuta al momento dell’incasso del credito e non
al versamento dell’anticipo, perchè le due
operazioni portano a risultati diversi dal punto di vista contabile. Infatti
se il 1 gennaio 1999, avessi deciso di cedere ad una società di
factoring, un credito di 100 lire scadente fra un anno, in caso di sconto con
un tasso del 20 % avrei ottenuto l’importo di 80 al momento pattuito, mentre
l’operatore specializzato avrebbe incassato l’intero, la somma di 100
appunto, alla scadenza. Supponendo la commissione di factoring pari a
zero per semplicità di calcolo, il factor
incasserebbe l’intero valore del credito al 1 gennaio 2000 e lo
corrisponderebbe al cliente detratto l’anticipo effettuato, nonchè gli interessi decorsi sullo stesso, (A * I * t
)=(80*20%*1)= 16 e di conseguenza restituirebbe una somma , di 4 nel
caso specifico, che invece nello sconto non avrebbe corrisposto. Il
factoring italiano si caratterizza rispetto a quello attuato in altri ordinamenti,
per una più ristretta concezione di globalità (che i formulari presentano
generalmente come soggettiva) dei crediti ceduti, per la prevalenza storica
delle cessioni pro solvendo rispetto a quelle attuate senza rivalsa e
per una ridotta incidenza dei servizi propri del c.d. new style factoring,
consistenti nella consulenza e nell’informazione commerciale (148)Dispone l’art. 9/a, Sez. III, dell’Ifitalia
Spa: “Su richiesta del fornitore, il factor potrà
anticipare il pagamento di tutto o parte del corrispettivo dovuto, rispetto
all’incasso dei crediti oggetto di cessione o alla diversa data
convenzionalmente stabilita e fino a tale data, le somme anticipate
saranno produttive di interessi, nella misura e alle condizioni specificate
in un successivo accordo. (149) “Il Fornitore che intenda richiedere al factor
di assumere in tutto o in parte, il rischio per il mancato pagamento per un
determinato debitore, dovrà sottoporre al factor
una richiesta con le modalità indicate dal Factor,
il quale poi comunicherà per iscritto le sue determinazioni in merito,
indicando l’importo del singolo credito accettato, con assunzione di rischio
di mancato pagamento o comunque del Plafond accordato. Nei
limiti dell’importo del singolo credito così accettato o del Plafond
accordato, il Factor assumerà il rischio di mancato
pagamento in linea capitale, restando espressamente esclusi: a) quant’altro
dovuto dal debitore a titolo di risarcimento penale ed interessi di ritardato
pagamento; b) ogni sconto, arrotondamento, abbuono e deduzione che il
debitore effettui in sede di pagamento, ancorchè
non autorizzato” (Art. 11, ABF Factoring Spa). (150)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983. “Al factor è consentito revocare l’approvazione prima che le
merci o i servizi oggetto del contratto siano stati resi ai clienti finali.
Tale potere attribuito dalle condizioni generali di factoring, si manifesta
con atto unilaterale recettizio che fa venir meno ex nunc,
non gli effetti già realizzati che restano integri, ma il rapporto posto in
essere, al fine di impedire ulteriori effetti. Nonostante la netta
enunciazione degli schemi contrattuali, appare dubbia la natura giuridica di
tale atto. Dovrebbe ritenersi pertanto, che il termine usato sia improprio e
che sia più corretto parlare di recesso, negozio essenzialmente estintivo,
che opera “ex nunc” facendo cessare solo il
rapporto negoziale”. (151)Art. 7.1, Ifitalia Spa: “ a) quando
per tutti i crediti vantati nei confronti di uno stesso debitore, il cliente
non adempia all’obbligo di cedere tutti i crediti che lo riguardino, anche
dopo il ritiro della garanzia da parte del factor ;
b) quando il cliente non ottemperi all’obbligo di pagare all’impresa
cessionaria tutti i compensi dovuti per la specifica prestazione di garanzia
; c) nel caso di pagamento da parte del debitore con mezzi diversi dalla
moneta; d) per ciascun credito nei confronti del quale, vengano meno una
delle garanzie a cui è tenuto il fornitore ai sensi delle condizioni
generali”. (152)Infatti concordemente, Art. 14 Centrofactoring,
Art. 8/10 Istituto Bancario S. Paolo, Art. 9/2 Ifitalia
Spa: “In caso di mancato incasso alla scadenza dei crediti ceduti o qualora
si possa presumere che il debitore non possa o non voglia adempiere, il
fornitore quale garante della solvenza sarà tenuto anche per i crediti non
ancora scaduti a restituire a semplice richiesta, quanto ricevuto a titolo di
pagamento anticipato oltre che gli interessi maturati fino alla restituzione,
nonchè le relative spese...”; “Ad avvenuta
restituzione del corrispettivo anticipato e di quant’altro dovuto, i crediti
insoluti saranno nuovamente ritrasferiti al fornitore salvo che, su
richiesta del fornitore e a suo rischio, il factor
accetti di esperire le necessarie azioni per il recupero del credito”. (153)BASSI, La nuova disciplina sulla cessione dei crediti d’impresa
posta dalla L.21.02.1991, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale, Milano,
1997. “Il collegamento tra l’art. 4 della legge speciale e l’art. 1267 c.c. e
l’identità di fondamento tra le due forme di garanzia, inducono a chiedersi
se la previsione della legge n. 52/1991 possa essere integrata per analogia
richiamando quella parte della disciplina generale adottata dall’art. 1267
c.c. e non espressamente derogata. Ci si può chiedere ad esempio, se nella
cessione speciale, la garanzia del cedente comprenda come nel codice, oltre
al corrispettivo, gli interessi , il rimborso delle spese di cessione, il
rimborso per escutere il debitore da parte del cessionario e il risarcimento
dei danni” (154) “La garanzia "pro soluto" contro il rischio di
insolvenza dei debitori, offre un’efficace soluzione ai problemi di rischio
derivanti dalle vendite con condizioni di pagamento dilazionato. La garanzia
factoring di Ifitalia consente al
"cliente-fornitore" di maturare la certezza del buon fine
dell'operazione commerciale, nel caso di insolvenza del debitore. Ifitalia valuta accuratamente i nominativi debitori e
determina per ognuno di essi specifici "plafond" di garanzia,
rotativi e validi sino a revoca. La garanzia copre di norma il 100% dell'importo
del credito garantito e l'eventuale suo pagamento viene effettuato decorsi
210 giorni dalla scadenza del credito”, in www.Ifitalia.it. (155)Dispone infatti l’art. 6,3°, sez. II, Centrofactoring
Spa: “Il fornitore non potrà modificare con il debitore le condizioni di
vendita o di prestazione di servizi, non potrà concedere abbuoni, riduzioni
di prezzo, ne accettare dilazioni di pagamento, restituzione di merci, nè addivenire a transazioni che si riflettano sul credito
ceduto senza l’assenso scritto del factor” . (156) Cass. 5 febbraio 1988 n. 1257, Gentile
c. Lo Bianco, in Banca borsa e tit., 1989,
II, 295. “Nella cessione di credito pro soluto, il cedente deve garantire non
solo che il credito è sorto, ma anche che esso non si è ancora, per qualunque
ragione compresa quella dell’avvenuta prescrizione, estinto al tempo della
cessione”. (157)Circa le caratteristiche della domanda di factoring in Italia,
vedere le Tabelle C.2.1 e C.2.2. I dati raccolti evidenziano una netta
prevalenza delle cessioni pro solvendo, rispetto ai trasferimenti per i
quali, il cessionario assume la garanzia della solvenza del debitore ceduto
ed indicano un’importante differenza, tra il valore degli anticipi realmente
utilizzati e quelli nominalmente concessi.
(158)NUZZO, Dal contratto all’impresa: il factoring, in Riv. Società, 1984, I, p. 931. (159)L’art. 2,5° delle condizioni ABF Factoring, stabilisce che: “Le
fatture riguardanti i crediti ceduti, dovranno riportare la seguente
clausola: il pagamento dell’importo della presente fattura, per essere valido
e liberatorio, deve essere effettuato esclusivamente a favore della
cessionaria del credito, alla quale va inoltre data immediata comunicazione
di eventuali reclami sulla fornitura”. (160)In genere si stabilisce che: “Il fornitore si impegna a far sì
che i pagamenti dei crediti ceduti, vengano effettuati esclusivamente al factor, astenendosi da qualsiasi iniziativa tendente al
loro incasso. Al verificarsi dei pagamenti effettuati al fornitore, questi è
obbligato a trasmettere immediatamente al factor le
somme, gli eventuali titoli debitamente girati e gli eventuali valori indicandone
l’imputazione indicata dal debitore” (art. 6,3°, Banca Monte dei Paschi). (161)COEN, Nuove norme per l’acquisto dei crediti d’impresa, Rivista
italiana leasing, 1992, fasc. 2, p. 223 “L’opponibilità è un “prius” rispetto all’efficacia: la cessione opponibile può
essere inefficace, mentre la cessione inefficace è sempre opponibile. Quindi
la norma va intesa nel senso che la cessione opponibile ex art. 5,1°comma
sarebbe inefficace verso il fallimento del cedente, qualora ricorrano i
citati presupposti. (162)BASSI, La nuova disciplina sulla cessione dei crediti d’impresa
posta dalla L. 21. 02. 1991, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale,
Milano, p. 37. “Perchè il contratto o il
rapporto di cui la cessione è espressione, possa dirsi meritevole di tutela
giuridica, occorre che esso sia in grado di realizzare una causa socialmente
ed economicamente apprezzabile, consentendo alle parti di perseguire
interessi specifici ed individuabili anche a priori ( anche se poi in
concreto tale funzione per una o entrambe le parti non venga a realizzarsi).
Non è a questo punto azzardato affermare che con ogni probabilità nel
pagamento del corrispettivo, e necessariamente nel pagamento anticipato di
esso, risiede addirittura il criterio ufficiale di meritevolezza
della cessione prevista dalla legge speciale, che giustifica il trattamento
di favore riservato alle imprese del settore e i sacrifici imposti alle altre
categorie coinvolte o interessate nell’attività” (163)FERRARI, Un nuovo strumento di opponibilità ai terzi per la
cessione dei crediti d’impresa: il pagamento avente data certa, in Contratto
e Impresa, 1993, p. 135. “ In altri termini, il fatto di aver adempiuto
almeno in parte, l’obbligazione contratta per divenire cessionario di crediti
d’impresa, attraverso un pagamento parziale del corrispettivo pattuito, rende
inattaccabile la posizione di quest’ultimo, in rapporto ad altri eventuali
soggetti, terzi rispetto all’accordo garantito dal pagamento, ma creditori
del cedente. Infatti la legge stabilisce che il pagamento parziale rende
opponibile la cessione ai terzi, per l’intero importo del corrispettivo, come
un pagamento totale”. (164)Sul tema, si veda: Cass. 5 febbraio
1988 n. 1257, Gentile c. Lo Bianco, in Banca borsa e tit., 1989, II, 295. “Nella cessione di credito pro
soluto, il cedente deve garantire non solo che il credito è sorto, ma anche
che esso non si è ancora, per qualunque ragione
compresa quella dell’avvenuta prescrizione, estinto al tempo della cessione”. (165)Ad esempio, l’art. 11 delle Condizioni generali di
contratto della Factorcoop Spa, elenca con un
dettato assolutamente omogeneo rispetto a quello di altre società, le
ipotesi in cui la garanzia e il relativo obbligo di risarcimento, dovrà
applicarsi: “Il
fornitore garantisce in relazione ad ogni credito ceduto, assumendo
illimitata responsabilità e rinunciando ad ogni eccezione in merito, che
l’importo gli è incontestabilmente dovuto, quale corrispettivo di merci o
beni forniti o servizi resi e che il fornitore ha adempiuto o adempirà
esattamente, i contratti in base ai quali è sorto. Le
merci, i beni e i servizi oggetto della fornitura e gli eventuali documenti
relativi, non sono gravati da pegni, privilegi, nè
vincolati in alcun modo a favore di altri che del factor”. (166)Art. 12, ABF Factoring Spa: “La validità del plafond decorrerà
dalla data di comunicazione, contenente la risposta del factor
o dalla diversa data ivi indicata e sarà efficace per i crediti che
rispondono ai seguenti requisiti: le relative fatture abbiano date di
emissioni pari o successive a quella di decorrenza del plafond; i termini di
pagamento indicati nelle fatture, siano uguali o inferiori rispetto a quelli
indicati nella comunicazione del factor, tenendo
conto del seguente ordine decrescente di rischio: rimessa diretta, ricevuta
bancaria, tratta semplice o autorizzata, cessione di portafoglio, tratta
accettata o pagherò. Il plafond sul debitore ha carattere di rotatività, sicchè quando lo
stesso risulti esaurito, ogni pagamento del debitore relativo ai crediti
ceduti, in essere ed inclusi nel plafond, renderà disponibile per pari
importo il plafond medesimo”. (167)BACCIGALUPI, I dati normativi della cessione pro solvendo, in
Banca borsa e tit., 1954, II, p. 383 ; PANUCCIO, La
cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento. Milano 1955,
p. 208 , il quale vede la fonte della risoluzione della cessione del credito,
nell’inadempimento del ceduto ed esclude la necessità di un negozio ritrasferimento del diritto di ugual natura,
rispetto a quello presupposto, perchè manca nel
nostro ordinamento, ogni base per affermare la necessità di un simile atto,
per cui l’effetto si produce automaticamente al fuori di ogni manifestazione
di volontà; PERLINGERI, La cessione dei crediti in Commento al codice civile
a cura di Scialoja e Branca , 1982, p. 295, mette in evidenza che la
risoluzione si verifica di diritto, quando il cessionario dichiara al cedente
di volersi avvalere della garanzia e suppone l’esistenza di una clausola
risolutiva implicita, che giustifica l’applicazione di parte della disciplina
della clausola risolutiva espressa, in considerazione dell’obbligo del
cedente di rispondere dell’insolvenza del debitore ceduto. (169)Art. 1263 c.c. “Accessori del credito. Per effetto della
cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le
garanzie personali
e reali e con gli altri accessori. Il cedente non può trasferire al
cessionario, senza il consenso del costituente, il possesso della cosa
ricevuta in pegno, in caso di dissenso, il cedente rimane custode del pegno.
Salvo patto contrario, la cessione non comprende i frutti scaduti”. (170)FRIGNANI, Il difficile cammino del factoring, in Giur. it., 1975, I, 2, p. 537. Nel factoring italiano, si
riscontrano clausole in base alle quali le merci, i beni e servizi oggetto
della fornitura da cui è sorto il credito, non sono vincolati a favore di
altri che del factor e altre che vietano al cliente
di accettare la restituzione della merce o di disporre in merito ad essa,
senza il consenso del factor. Nella prima ipotesi,
la merce resterebbe in disponibilità del cliente e si verrebbe a creare un
diritto di pegno senza spossessamento. Nell’ordinamento italiano ex art. 2786
c..c, deve escludersi che tale diritto sia
validamente costituito. Nell’ipotesi invece di un vincolo di indisponibilità,
con efficacia obbligatoria tra le parti, l’eventuale inosservanza
comporterà il risarcimento del danno, laddove la privazione della
disponibilità della merce configura un vero e proprio divieto di alienazione,
da considerarsi nullo in mancanza della fissazione di un termine ex art.
1379. (172)CASSANDRO SULPASSO, Italo Calvino, Hermann Melville e la legge
n. 52/1991, in Giur. comm, 1994, I , p. 402.
“Un’altra disposizione, contenuta in entrambi i provvedimenti legislativi è
quella che stabilisce la responsabilità del cedente verso il cessionario, in
caso di insolvenza del debitore. La formulazione delle due norme (art 4. l.
n. 52/1991 e art. 1-1- l. 81-1) è leggermente diversa, perchè
il testo francese indica il cedente come garante “solidaire”
del pagamento, riecheggiando la terminologia cambiaria, mentre quello
italiano fa più semplicemente riferimento, alla garanzia per la bonitas del credito: entrambe le disposizioni sono però
derogabili nell’accordo contrattuale. La disposizione italiana tiene conto
della prassi delle società che esercitano il factoring, che nel nostro Paese
prevede una cessione del credito “pro solvendo” e raramente “pro soluto”,
discostandosi così da uno dei connotati tipici dell’operazione. Anche qui
però, la norma sottolinea in definitiva la natura finanziaria
dell’operazione, indipendentemente da quello che poteva essere l’obiettivo
dei redattori della legge, che col costante riferimento a termini come
acquisto, corrispettivo, sembrano configurare la fattispecie come semplice
vendita di crediti”. (173)PERLINGERI, La cessione dei crediti in Commento al codice civile
a cura di Scialoja e Branca, 1982, p. 12 ss. (174)RIVOLTA,
La disciplina della cessione dei crediti d’impresa. in Riv.
dir. civ., 1991, II, p. 718. “Mentre vi è una sostanziale corrispondenza tra
i limiti del corrispettivo pattuito, previsti nell’art. 4 e i limiti di
quanto il cedente ha ricevuto, la differenza consiste in questo: l’art. 4 non
aggiunge altro e invece il codice afferma che il cedente, assumendo la
garanzia, deve corrispondere gli interessi, rimborsare le spese di cessione e
quelle che il cessionario abbia sopportato, per escutere il debitore e
risarcire il danno. Di conseguenza questa estensione della garanzia non si
applicherà al regime speciale dettato dalla legge n. 52/1991, vista la
lettera della norma, volta a disciplinare rapporti negoziali con
controparti professionali, in cui l’incidenza delle spese non può
considerarsi una conseguenza necessaria della garanzia” ; inoltre in
argomento, anche: Cass., Sez. II, 24 febbraio 2000, n. 2110, Amalfitano c. Il
Chiostro, in Mass. 2000. “In tema di cessione di credito pro solvendo, la garanzia del
cedente per mancata realizzazione del credito da parte del cessionario è
condizionata alla dimostrazione da parte di quest’ultimo, dell’adempimento
dell’onere di cui all’art. 1267 c.c. (richiesta di pagamento di quanto dovuto
al debitore ceduto, o quantomeno, dimostrazione della totale inutilità delle
istanze di pagamento, attesa la notoria insolvenza del debitore al omento
della cessione)”. (175)RIVOLTA, La disciplina della cessione dei crediti d’impresa. in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 720. L’autore è favorevole
all’aggravamento convenzionale della garanzia della solvenza, tra le parti
del rapporto, non potendo trovare invece applicazione la previsione dell’art.
1267,1° comma c.c. (176)PERLINGERI, La cessione dei crediti in Commento al codice civile
a cura di Scialoja e Branca, 1982, p. 12 ss. La garanzia per l’esistenza del
credito, comprende anche i casi di mancata legittimazione, nullità del
credito, assenza di eccezioni che impediscano totalmente o parzialmente
l’esercizio del diritto e quindi dovrebbe anche considerarsi un elemento
costante della cessione, prevista dalla legge speciale, che intende proporre
una disciplina integrativa alle norme del codice civile, regolando una
cessione traslativa dietro pagamento di un prezzo. La legge speciale invece,
non prevede che il cedente debba garantire anche l’esistenza del credito,
come fa il codice con l’art. 1266, sia per l’ipotesi di cessione onerosa che
per quella gratuita. (177)Art. 6, Legge 21 febbraio 1991, n. 52, in G.U. n. 47, del 25
gennaio 1991: “1. Il pagamento compiuto dal debitore ceduto al cessionario,
non è soggetto alla revocatoria prevista dall’art. 67 del testo delle disposizioni
sulla disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell’amministrazione concordata e della liquidazione coatta amministrativa,
approvato con r.d. 16 marzo 1942, n. 267. Tuttavia
tale azione può essere proposta nei confronti del cedente, qualora il
curatore provi che egli conosceva lo stato d’insolvenza del debitore ceduto
e alla data del pagamento al cessionario. 2. E’ fatta salva la rivalsa
del cedente verso il cessionario, che abbia rinunciato alla garanzia di cui
all’art. 4”. (178)Art. 2723 c.c. “Patti posteriori alla formazione di un
documento. Qualora si alleghi, che dopo la formazione di un documento è stato
stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, l’autorità
giudiziaria può consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo
per la qualità delle parti, per la natura del contratto e ogni altra
circostanza, appare verosimile che siano state fatte modificazioni verbali”. (179)Art. 7/2 Istituto Bancario S.Paolo, “
a) modifica del contratto di fornitura senza l’assenso scritto del factor; b) modifica delle modalità e dei tempi di
pagamento rispetto a quelle indicate; c) contestazioni da parte del debitore
ceduto sull’esistenza del credito ceduto o sul suo ammontare ed eccezioni
sull’esatto adempimento del contratto; d) inosservanza di uno degli obblighi
previsti dalla convenzione di factoring; e) mancato pagamento del debitore
ceduto, già verificatosi e previsto per fatti certi, imputabile a
comportamento del fornitore; f) mancato pagamento del debitore ceduto, per
cause di forza maggiore; g) inserimento nel contratto di fornitura di
clausole che non consentano al fornitore stesso di agire in recupero dei
crediti verso il proprio cliente; h) elevazione protesti, proposizione di
azioni cautelari ed esecutive, presentazione di istanze di ammissione di
procedure concorsuali, ivi compresa l’amministrazione controllata e
straordinaria o delibera di messa in liquidazione del debitore ceduto, purchè tali eventi si siano verificati prima o
contestualmente rispetto alla data di fornitura”. (180)Art. 9, Centrofactoring Spa: “...Ad
avvenuta restituzione dei corrispettivi anticipati e di quant’altro dovuto,
il credito verrà ritrasferito al fornitore, salvo che questi richieda al factor di esperire a proprie spese le azioni
necessarie per il recupero del credito...”. (181)BIANCA, Diritto Civile: Il contratto, Giuffrè
1992, p. 525. “In pendenza della condizione, l’obbligato e l’alienante sotto
condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione risolutiva, devono
comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni della
controparte (1358 c.c.). Il richiamo ribadisce al tempo stesso, il limite
dell’impegno del contraente, in quanto il comportamento secondo buona fede è
rapportato al fine di conservare integre le ragioni dell’altra parte
contrattuale”. In merito alla rilevanza della buona fede, si veda: Cass., 10 aprile 1986, n. 2500, in Mass. Giust civ., 1986, p. 692. “..anche la mera inerzia
cosciente e volontaria, che sia di ostacolo al soddisfacimento del diritto
della controparte, ripercuotendosi negativamente sul risultato finale, avuto
di mira nel regolamento contrattuale degli opposti interessi, contrasta con i
doveri di correttezza e di buona fede e può configurare inadempimento”. (182)ALESSI, BALOSSINI, DE NOVA, LOI, SILENZI, Commento agli usi di
factoring, Milano 1985 , p. 43. (183)LIBONATI, Factoring, in Riv. dir. comm, 1981, I, p. 317. Per il Libonati, il
contratto non va qualificato sulla base delle varianti secondarie, ma
in relazione allo schema costante e minimale riscontrato nell’amministrazione
e nel recupero contenzioso dei crediti commerciali a breve di un
imprenditore, con le possibili varianti del finanziamento mediante
anticipi dell'impresa cliente e con l'assunzione del rischio dell'insolvenza
del debitore ceduto. Si
tratta cioè di un contratto atipico d’impresa, in cui un imprenditore si
impegna a prestare una serie di servizi a favore di altro soggetto economico,
articolando e svolgendo una fase dell’attività a cui il cliente sarebbe
altrimenti costretto in proprio. La
convenzione dovrebbe essere strutturata, come una cessione in massa di
crediti futuri, anche in base ad esigenze di tutela del cliente, poichè in questo modo il comportamento del factor che sceglie i crediti che gli sono
offerti, si svolge appunto già in fase di esecuzione del contratto. Ulteriormente,
se si ammette che la convenzione di factoring presenta i caratteri di
un contratto di organizzazione di un settore dell’attività
imprenditoriale del cliente, non si può disconoscerne la sua valenza di
negozio definitivo, perchè rispetto ad esso è
naturale sia che i singoli atti in cui il rapporto si concreta, debbano
ancora sorgere, sia che essi abbiano nature negoziali diverse, nel quadro
stabilito dal contratto base. Ne
consegue che in genere il factor, può valutare
tutto il meglio dei crediti vantati da un gran numero di clienti e frazionare
il rischio di ogni singola operazione nell’ambito di un volume di crediti molto
ampio, tale da potersi accollare il rischio dell’insolvenza del debitore
ceduto. Nel
factoring, il cessionario è solito richiedere l’esclusiva della
gestione del portafoglio dei crediti commerciali a breve e nonostante
l’innegabile vocazione finanziaria del rapporto, che si manifesta in una
formula indirizzata al finanziamento del fornitore, la convenzione è
sostanzialmente neutra nei confronti delle possibili soluzioni di credito che
si andranno ad instaurare, in quanto i finanziamenti potranno assumere forme
diverse, tra le quali il mutuo e lo sconto dei crediti. Se
non si restringe il fenomeno dell’influenza dominante, ai soli casi di
collegamento societario per partecipazione di controllo o per comunanza di
amministratori tra due società, ma si ammette che essa possa derivare da
situazioni di fatto, come l’influenza decisionale, allora nel caso in
questione, se ne può individuare un tratto significativo nel
finanziamento del cliente e nella scelta dei crediti approvati da parte del factor. (184)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983, p. 229. “In
pratica, l’obbligo di informazione gravante genericamente sui titolari di
situazioni debitorie, assume nel factoring una connotazione specifica, in
virtù delle clausole che lo prevedono e costituisce una garanzia sui generis
per il cessionario, rafforzato da tutti i poteri di controllo che egli può
svolgere sulla gestione contabile amministrativa del cliente. La clausola
consente al factor, di esercitare qualunque
verifica o controllo (disapplicata di fatto dalla prassi italiana), ma ha
suscitato in dottrina una serie di discussioni. Infatti una cosa è vedere e
disporre dei documenti che si riferiscono ai crediti ceduti, altra cosa è
verificare tutti i documenti contabili del cliente, dato che ciò porterebbe
il factor a conoscenza di notizie di cui potrebbe
profittare”. (185)Cass., 26 luglio 1989, n. 3507, ha
deciso la fattispecie in esame, nel senso che l’accreditamento di una
somma si perfeziona al momento dell’annotazione sul conto, argomentando in
tal modo dall’art. 1852 c.c., a norma del quale il correntista può in
qualsiasi momento disporre delle somme risultanti a suo credito dal conto e
la banca non è libera di effettuare le registrazioni senza limiti di tempo,
ma che anzi a ciò deve provvedere con la massima rapidità consentita dagli
strumenti tecnici. (186)CLARIZIA,
I contratti di finanziamento: leasing e factoring, UTET, Torino 1989, p. 206.
“Per quel che riguarda la risoluzione del contratto in esame, nei formulari è
comune la possibilità di chiedere la risoluzione giudiziale per inadempimento
ai sensi dell’art. 1456 c.c. Costante è anche la previsione della clausola
risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c. e questo potrà determinare
in certi casi, la risoluzione di diritto del contratto, con la
comunicazione alla controparte la volontà di valersi della suddetta clausola.
Le situazioni in cui essa può essere invocata, comprendono sia situazioni
particolari che coinvolgono l’impresa cedente, come pignoramenti, sequestri, procedure
concorsuali e tutta una serie di inadempimenti a questa imputabili,
relativamente agli obblighi contrattuali posti a suo carico. Non si può
parlare di clausola risolutiva espressa, quando essa estende la sua
operatività a tutti i possibili casi d’inadempimento imputabili al cliente.
In tali casi infatti, si avrebbe un mero richiamo alle norme generali (art.
1453, 1455 c.c.) che regolano la materia della risoluzione per inadempimento
e ci si troverebbe di fronte a una mera clausola di stile”; (187)GALGANO, Diritto privato, Gli effetti del contratto, Cedam 1992,
p. 305. “Il codice civile è ispirato da un criterio di sfavore per i rapporti
contrattuali che vincolano le parti definitivamente privandole alla propria
libertà contrattuale. Talvolta si riconosce ad entrambi i contraenti la
possibilità di un recesso puro e semplice, come nella somministrazione o
nella società di persone, mentre in altri casi la facoltà è attribuita ad una
sola delle parti, come il committente nell’appalto o al lavoratore nel contratto
di lavoro”. Anche la considerazione della norma sul preavviso, nell’ambito
della disciplina del mandato, nonchè l’esistenza di
una convenienza del fornitore fanno ritenere giusto, che tutte quelle
clausole che non escludono il preavviso ma che nemmeno lo prevedono, debbano
essere valutate in sintonia con i principi generalmente accolti e quindi a
favore dell’implicita necessità del preavviso: Art.
1725,2° comma c.c. : “Se il mandato è a tempo indeterminato, la revoca
obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia stato dato un congruo
preavviso, salvo che ricorra una giusta causa”. Art.1833,1°
comma c.c.: “Se il contratto è a tempo indeterminato ciascuna delle parti può
recedere ad ogni chiusura di conto, dandone preavviso almeno dieci giorni
prima”. (188) “Il presente contratto ha durata di due anni, dalla data di
stipulazione dello stesso e si intende rinnovato automaticamente di due anni
in due anni, salvo che una delle parti, a mezzo lettera raccomandata,
comunichi all’altra la sua volontà di recedere, con preavviso di almeno tre
mesi”. (189)GIORDANO, La trasparenza delle condizioni contrattuali nella
nuova legge bancaria , in Riv. delle società, 1993,
I, p. 1234 ; CLARIZIA, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
finanziari e obblighi di informazione, in Riv.
italiana leasing, 1992, p. 213. (190)Decreto del Ministero del tesoro del 24 aprile 1992, sulla
Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in G.U. 11
maggio 1992, n.108. (191)MOLL, Note per un inquadramento giuridico-funzionale dei factors e delle loro operazioni mercantili, in Banca,
borsa e tit., 1974, I, p. 321. Il finanziamento è
il contenuto economico principale del contratto di factoring e per il Moll il negozio realizza un servizio a connotazione
creditizia che mobilizza i crediti a breve, trasformando in liquidità le
somme che sono bloccate nel conto clienti. Tale
Autore ha ritenuto di qualificare il contratto come un accordo consensuale,
bilaterale, di durata e di adesione e ha incluso il factoring nello schema
della cessione per causa di vendita, in quanto questa soluzione, sarebbe
interamente idonea a recepire tutti gli elementi essenziali dell’operazione. Tuttavia
è abbastanza diffuso il riconoscimento che la cessione dei crediti, pur
costituendo una nota essenziale nel rapporto contrattuale, non ne esaurisce
il contenuto, che si presenta più ampio della cessione stessa, dal punto di
vista economico ma anche giuridico. Questa
valutazione è già espressa in Trib. Milano, 28
marzo 1977, in Giur. comm., 1978, II, p.436. Diversamente i giudici milanesi,
nelle loro precedenti pronunce, avevano considerato il contratto come
un’operazione di anticipo a tassi bancari, dell’importo dei crediti vantati
delle imprese industriali o commerciali per forniture verso terzi, previa
cessione dei crediti medesimi. (192)DE NOVA, voce Factoring, in Digesto Discipline privatistiche,
sez. comm.,V, p. 354. “L’eventuale anticipo
costituisce un pagamento parziale appunto anticipato del prezzo e i
cosiddetti interessi sono una componente negativa del prezzo, non
diversamente dalla commissione”. (193)DE NOVA, Gli usi di leasing e factoring. Factoring: contratto,
attività, concorrenza. in Riv. it.
leasing, 1989, fasc. 3, p. 527-538. (194)FOSSATI-PORRO, Il factoring: aspetti economici, finanziari
e giuridici, Milano 1994. (195)SANTANGELO, Il factoring, in Dir.fall,1975, I, p. 197. (196)App. Milano, 21 febbraio 1975 –
Odorisio Presidente – Meoni Estensore – Ifitalia
Spa c. Utensileria Bixia s.a.s. in Giur. comm.,
1976, II, p. 387. “Il factor che affermi di essere cessionario di un credito,
derivante da una vendita risolta convenzionalmente, dopo la notifica della
cessione al presunto debitore acquirente, deve provare non solo la stipulazione
del contratto e la sua successiva risoluzione, ma anche l’anteriorità
rispetto alla notifica della cessione. Non commette illecito ex art. 2043
c.c., il presunto debitore ceduto che ometta di contestare tempestivamente
l’esistenza del credito, quando riceva notizia della cessione da parte
del factor se questi, contrariamente alle
condizioni generali di contratto, accredita al cliente il corrispettivo della
cessione, prima del pagamento del debitore o prima della conferma
dell’esistenza del credito. Il contratto di factoring ha natura aleatoria, perchè per i crediti approvati, il factor
ha l’obbligo di accreditare il corrispettivo della cessione anche in caso di
insolvenza del debitore ceduto”. (197)Contro: Cass., 9 Aprile 1980, n. 2286,
in Giust. civ., 1980, I, p. 1503 . (198)PANZARINI, Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito, Milano
1984. (199)CAPOTOSTI, Assicurazione del credito e factoring, in
Assicurazioni, 1972, p. 521. L’autore pur essendo un sostenitore della
variabilità della causa del contratto, afferma che il rapporto di factoring
consiste di un’obbligazione particolare, da inquadrare nell’ambito delle
disposizioni legali degli articoli 1260 e seguenti del codice civile. Il
fenomeno negoziale sarebbe sufficientemente definito, da un elemento generico
e costante da ravvisarsi nell’interesse a trasferire il credito e da uno
specifico e variabile, da vedersi nell’utilità rappresentata da
un’attribuzione patrimoniale onerosa. Da
questo punto di vista, va individuato il momento nel quale il factor diviene titolare del credito cedutogli dal
fornitore-cliente, poichè il contratto traslativo
di un diritto ha effetti reali ed ad esso si applica il principio enunciato
dall’art. 1376 c.c. La giurisprudenza ha ritenuto costantemente che l’acquisto
del credito in capo al cessionario, si verifichi per effetto del solo
consenso legittimamente manifestato tra le parti, indipendentemente cioè
dalla volontà del ceduto e dalla conoscenza che egli abbia dell’avvenuta
cessione (Cass., 26 luglio 1966, n. 2702; Cass., 27 giugno 1977, n. 2761). (200)CARNEVALI, I problemi giuridici del factoring. in Riv. dir civ., 1978, I, p. 299. (201)ZUDDAS, Il contratto di factoring, Napoli 1983. (202) CLARIZIA, I contratti di finanziamento: Leasing e factoring,
UTET, Torino, 1989. “Anche per il factoring, così come per il leasing,
l’operazione va valutata nel suo complesso, considerando i suoi requisiti
oggettivi e soggettivi. Sicchè non deve
sottovalutarsi la circostanza che il factoring si è diffuso come fattispecie
contrattuale, perfezionata da società finanziarie, specializzate nel settore
del parabancario, della c.d. intermediazione finanziaria. La gestione
dei crediti da parte delle società di factoring, conseguente al trasferimento
dei crediti dal cedente al cessionario, non è la causa del contratto, mentre
è il finanziamento a costituire l’elemento distintivo dell’istituto rispetto
ad altri contratti”. (203) LABIANCA, Factoring, in Riv. dir.
comm., 1979, I, p. 137. “Se le anticipazioni sono effettuate a fronte di
crediti ceduti pro soluto, il fornitore non è costituito debitore per la
somma ricevuta, nè all’atto dell’erogazione, nè successivamente. Trasferito il credito a null’altro è
tenuto il fornitore, sia che il debitore ceduto paghi, sia che invece non paghi.
Se le anticipazioni sono effettuate a fronte di cessioni “pro solvendo”, il
cedente per intanto nulla deve all’atto della consegna del denaro e se in
seguito al mancato pagamento del ceduto, sarà tenuto a ripetere nei confronti
del factor, sarà perchè
oggetto della sua obbligazione è la garanzia della solvenza e non la
restituzione di quanto ricevuto. In altri termini la cessione di credito, non
attua una funzione di garanzia, in quanto non esiste una obbligazione di
restituzione assunta dal cliente-fornitore. Quindi in tal caso, non c’è
operazione creditizia, ma vendita di credito con garanzia della solvenza”. (204)Trib Firenze, 16 luglio 1984 – Vailati Pres.- D’Amora Est., Raccuglia Grazia c. Centro Factoring Spa. “Sotto
l’accennato profilo, il factoring appare definibile in modo soddisfacente
come un contratto atipico con causa di finanziamento, che realizzi i suoi
effetti mediante il meccanismo della cessione del credito. E’ dunque a
tale ultima disciplina che occorre fare riferimento nel caso de quo, che non
attiene al factoring come evento complessivamente ed unitariamente valutato,
ma da uno dei suoi concreti momenti attuativi”. (205)CASSANDRO SULPASSO, Italo Calvino, Hermann Melville e la legge
n. 52/1991, in Giur.comm, 1994, I , p. 402. (206)Trib. Milano, 14 marzo 1973, in Giur. it., 1975, I, c. 538. (207)CASSANDRO SULPASSO, Collaborazione alla gestione e finanziamento
dell’impresa, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano 1981, p. 73.
Nell’ambito di questo orientamento si distingue chi sostiene la tesi
dell’acquisto diretto, secondo cui il factor
acquista immediatamente il credito e la tesi dell’acquisto mediato, secondo
cui il credito si perfeziona prima in capo al cedente trasferendosi poi
automaticamente al cessionario (208)QUATRARO, Factoring e procedure concorsuali, in Società,
1984, p. 985. L’autore rifiutava la tesi di una cessione di crediti
sottoposta a condizione sospensiva, sostenuta viceversa in CARNEVALI, I
problemi giuridici del factoring, op. cit, secondo
cui l’operatività della cessione sarebbe subordinata al placet del factor, grazie alla sua facoltà di accettare i crediti o
meno. (209)Cass., 17 marzo 1995, n. 3099, Soc Fincral c. Fall.to Tamborra, in Mass. 1995, “La natura consensuale del
contratto di cessione del credito, importa che esso si perfezioni per il solo
effetto del consenso dei contraenti, cedente e cessionario, ma non significa
che al perfezionamento del contratto consegua sempre il trasferimento del
credito, così nel caso in cui oggetto del contratto sia un credito futuro, il
trasferimento del credito dal cedente al cessionario si verifica soltanto nel
momento in cui esso viene ad esistenza e prima di allora il contratto pur
essendo perfetto, esplica soltanto effetti obbligatori”; Cass.,
22 novembre 1993, n. 11516, Quaquarelli c. presidio
Multizonale Assistenza Ospedaliera S.Paolo, in Foro
It. , 1994, I, 3126, “Posto che nella cessione di
credito futuro l’effetto reale, cioè il trasferimento di credito che il
negozio è volto a realizzare, si verifica solo quando il diritto sia venuto
ad esistenza, tale cessione ancorchè valida è
inopponibile da parte del cessionario al fallimento del cedente laddove , al
momento della dichiarazione di fallimento, il credito stesso non sia ancora
liquido ed esigibile”; Trib. Torino, 21 novembre
1994, Soc. Indesit c. Barclays Financial
Service Italia, in Dir Fall. 1995, II, 881. “Il contratto di factoring
non è immediatamente traslativo dei crediti di futura negoziazione, la cui
traslazione avviene in forza di successive convenzioni; l’opponibilità e la
revocabilità di dette cessioni ha luogo
in base alla data di ciascuna di esse”. (210)Cass., 5 giugno 1978, n. 2798, Fall. soc. Saer c. Banca Nazionale
delle Comunicazioni, in Giust. civ., 1978, I, p.
1792 ; Ad esempio, in senso contrario, Trib. Milano
16 ottobre 1989, Banque Nationale
de Paris s.a. c. Soc. La Rinascente Spa e c. Italo Cremona
Spa e c. ComFactor Spa, in Rivista italiana
leasing, 1990, p. 182. (211)FRIGNANI, Prime decisioni dei giudici italiani in tema di
factoring. in Foro pad., 1974, II, p. 44. ;
Id., Recenti sviluppi del factoring in Italia., in Quaderni di Giur.comm., 1978, p. 195 ; Id., Il factoring: la
nuova legge n. 52/1991 e i riferimenti alla convenzione di diritto uniforme,
in Giur. it., 1991, IV, p. 481. (212)Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in Giust. civ., 1975, 1688. (213)NUZZO, Il factoring nella dottrina italiana., in Riv. it. leasing, 1985, p. 322.
“Personalmente ho sostenuto una tesi simile a quella del Libonati, ma non ne
ho peraltro accettato la conclusione che il contratto abbia struttura
atipica, con ciò ponendomi in contrasto con la dottrina assolutamente
prevalente. Si deve negare all’accordo la natura di vendita di crediti,
nonostante le dichiarazioni delle parti e il modello negoziale adottato. La
causa dell’accordo stipulato tra il factor e
l’impresa cliente deve, a mio avviso, rinvenirsi nello schema del mandato: i
crediti vengono trasferiti per consentire al factor
la gestione e l’incasso in nome proprio dei crediti dell’impresa cliente”. (214)Tribunale Genova, 17 luglio 1991- Sciacchiatano
Presidente – Viazzi Estensore – Fall.to Nuova Impa s.n.c. c. Trade factoring
Spa. “Il contratto di factoring è un contratto di collaborazione tra imprese,
avente ad oggetto l’organizzazione e la gestione di un servizio, che si
compone in una convenzione base, ascrivibile come causa allo schema del
mandato, ed in una pluralità di successivi negozi con essa collegati
costituiti, in particolare da cessioni di credito, le quali appaiono come
mezzo per effettuare il mandato. La qualificazione del contratto in termini
di atipicità, non può consentire di sottrarre il rapporto all’applicazione di
eventuali norme imperative, sia speciali sia proprie della disciplina dei
contratti tipici, che in esso si combinano”. (215)LABIANCA, Factoring, in Riv. dir.
comm., 1979, I, p.137. Un’altro autore, il
Labianca, ravvisa nel factoring un’ipotesi di negozi collegati e nega la sua
natura di rapporto aleatorio, sottolineandone invece le caratteristiche di un
negozio di scambio, sinallagmatico e obbligatorio, di durata e a titolo
oneroso. Le
cessioni non sarebbero atti d’esecuzione della convenzione-base, ma atti
strutturalmente autonomi per ciò che attiene l’oggetto che per la funzione, poichè mentre la singola cessione attua il
trasferimento di un credito, la convenzione vincola la libertà di contrarre e
realizza una predisposizione normativa. Ponendo
in atto la serie dei negozi collegati il fornitore perseguirebbe un interesse
realizzabile solo attraverso la stipula di entrambi e cioè quello di
concentrarsi sull’attività produttiva, eseguendone una semplificazione e
perseguendone l’economicità. (216)TUCCI, Factoring, in Contratto e impresa, 1992, p. 1391. “La
qualificazione del factoring come attività, in forza della quale il soggetto
che la svolge, presta dei servizi a favore dell’impresa cliente, non è nuova
nella nostra, come in altre esperienze giuridiche. Oggi semmai, tale
qualificazione acquista rilievo ai fini di una corretta distinzione tra il
contratto e l’istituto della cessione dei crediti d’impresa, che conosce con
la l. n. 52/1991, una disciplina speciale in deroga a quella degli artt. 1260
e ss. del c.c. L’attività di factoring, quale risulta dal contratto, non si
identifica mai con la cessione o il pegno di crediti o con lo sconto degli
stessi, poichè il ruolo del factor
non è assolutamente identificabile con quello del cessionario o dello
scontatario”; SANTINI, I servizi, Bologna 1987 ; NITTI, Il contratto di
factoring , in Nuova rass., 1986, p. 1045. (217)NUZZO, Dal contratto all’impresa: il factoring, in Riv. delle società, 1984, I, p. 943. “Codesta pattuizione
risulta irrazionale se inserita in un contratto di vendita, considerato altresì
che nel caso di specie, si tratta di operazioni di massa condotte da imprese
specializzate” ; “Questa conclusione appare confortata, dalle
determinazioni prese dalle parti in ordine alle modalità di pagamento
del corrispettivo. E’ infatti pattuito che il pagamento debba avvenire dopo
l’adempimento del terzo debitore. E’ vero che, perchè
si possa considerare concluso il contratto di compravendita è sufficiente la
determinazione del suo corrispettivo in denaro, peraltro anche ciò tenuto
presente, non può non sollevare dubbi, che il pagamento avvenga dopo che il
diritto oggetto della pretesa compravendita si sia in realtà estinto” ; “Alla
stessa conclusione si dovrebbe pervenire dinanzi ad una ipotetica convenzione
con la quale A alieni a B la propria autovettura, contro il pagamento
di un prezzo X, che B otterrà rivendendo il veicolo a C, promesso acquirente,
detratta una commissione a favore di B. E’ possibile che si tratti di una
doppia vendita, ma non vi è chi non possa dubitare che il negozio sia un
mandato ad alienare”. (218)Su questo particolare aspetto, ha avuto modo di esprimersi il
Supremo Collegio in: Cass., 22 settembre 1990, n.
9650, in Giur. it. 1991, I, c. 410. “La cessione di
credito e il mandato irrevocabile all’incasso, conferito anche nell’interesse
del mandatario, sebbene utilizzate per raggiungere le medesime finalità solutorie o di garanzia, sono figure diverse e tra loro
incompatibili, atteso che la prima introduce l’immediato trasferimento della
posizione attiva del rapporto obbligatorio ad un’altro
soggetto che diviene l’unico legittimato a pretendere la prestazione del
debitore ceduto, mentre con il mandato in “rem propriam”,
al mandatario viene conferita soltanto la legittimazione alla riscossione del
credito, di cui resta titolare il mandante” ; Cass.,
9 settembre 1992, n. 10314, società Montefibre c.
Ministero del tesoro, in Rass. Avv. Stato, 1993, I,
49. “La cessione di credito e il mandato irrevocabile all’incasso, conferito
anche nell’interesse del mandatario, sono figure ontologicamente diverse: la
prima produce l’immediato trasferimento della posizione attiva del rapporto
obbligatorio ad altro soggetto che si sostituisce all’originario creditore e
diviene quindi l’unico legittimato a pretendere la prestazione del debitore
ceduto; di contro il mandato in “rem propriam”
conferisce al mandatario solo la legittimazione alla riscossione del credito,
del quale resta titolare il mandante e perciò non è idoneo a realizzare gli
effetti solutori, propri della cessione di credito; l’art. 1 della l. n.
44/1978 prevede che l’impresa finanziaria conferisca a favore della banca
mutuante, un mandato irrevocabile ad incassare i crediti verso le
amministrazioni e non già una cessione di detti crediti”. I
termini di paragone delle citate sentenze non sono il contratto di factoring
e il mandato generale a gestire e a riscuotere, ma piuttosto in
relazione ai loro effetti propri, l’istituto della cessione dei crediti e il
mandato irrevocabile all’incasso, conferito nell’interesse del mandatario. Di
conseguenza, il contenuto di tali pronunce non sembra contraddire la
possibilità che nell’ambito della figura di cui all’art. 1703 e ss. si possa
disporre, da parte del mandante, un trasferimento reale di beni per
consentire l’esercizio, di un mandato generale a gestire una globalità di
crediti, in nome proprio e per conto del mandante. (219)CARNEVALI, I problemi giuridici del factoring, op. cit, p. 308. “Tali clausole potrebbero dar luogo alla
nullità del contratto, per indeterminabilità dell’oggetto: il factoring
potrebbe acquistare a suo piacimento tutti i crediti come nessuno e di
conseguenza per evitare la minaccia di nullità, si potrebbe considerare la
facoltà del factor di accettare solo alcuni dei
crediti offertigli, come una specie di discrezionalità tecnica”. (220)App. Napoli, 11 giugno 1990, SICELP c. SICAM, in Giur.
comm., 1992, II, p. 966. |
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Tesi
di Laurea: Il factoring e la cessione dei crediti d’impresa, Libera
Università degli Studi di Urbino, Facoltà di Giurisprudenza, Anno Accademico
1999/2000, Candidato: Fabio
Giovagnoli, Arcevia (AN), Relatore:
Chiar.mo Prof. Antonio Nuzzo.
Email: fabio.giovagnoli@libero.it. |
